3、限制加重法。即以犯罪人被判处的数个自由刑中的最重刑为基础,在一定的限度内加重进行处刑。采取这种方法的国家在限制方式上也有所不同,多数是在最重刑期以上、总和刑期以下量刑,并且不超过有期自由刑刑期的最高限制,如我国《
刑法》第
69条、《德国刑法典》第54条、台湾地区
刑法第
51条;有的国家以最重刑期的一定倍数作为上限,并且不超过有期自由刑刑期的最高限制,如《西班牙刑法典》第76条第一项规定:“罪犯服刑时间最多不得超过其犯罪被判处最严重刑罚的3倍,且最多不得超过20年,超过部分归于消灭。”[17]《日本刑法典》第四十七条规定:“并合罪中有二个以上之罪处有期徒刑或监禁者,依其中最重罪所定最长刑期加重二分之一计算其最长刑期。但不得逾各罪所定最长刑期之总和。”[18]有的国家以有期自由刑最高限的一定比例为加重刑的上限,并且不超过有期自由刑刑期的最高限制,如《瑞士联邦刑法典》第68条规定:“因一行为或数行为可能被科处数个自由刑的,法官可就其最严重行为科处自由刑,并适当提高该自由刑的期限,但所提高之刑期不得长于应科处自由刑最高限之一半。判刑时法官应受刑种最高限的约束。”[19]
4、并列法。即对犯罪人因数罪而被判决的数个刑罚,法律同时规定了几种并罚方法并存,法官在具体案件中可选择适用一种并罚方法。俄罗斯是这一体例的典型,《俄罗斯联邦刑法典》第69条规定:“如果数罪均为轻罪,则最终刑罚通过较重的刑罚吸收较轻的刑罚或者通过部分或全部合并刑罚的办法判处”,[20]在一个条文中同时规定了吸收法和并科法相并列的并罚方法。
5、估算法。即对数罪分别定罪,不分别量刑,而是将数罪作为一个整体笼统地确定一个刑罚。如我国建国后刑法典出台之前较长一段时期,司法实践中对数罪的并罚较为普遍的采取“估堆”的方法。[21]
二、有期自由刑数罪并罚方法评析
从上述分析来看,有期自由刑的数罪并罚方法实质上分为吸收法、并科法、限制加重法和估算法四种,立法上选择适用何种方法,往往与理论探讨的结果有很大关系。吸收法和估算法在理论上存在着明显的致命缺陷,不难取得共识;限制加重法被我国现行法律所采纳,国内大部分学者在述及此问题时亦极力推崇限制加重法,并以令人吃惊的一致口吻批驳并科法,使得限制加重法在我国占据了垄断地位。笔者认为,在当今世界
刑法潮流中并科法仍占有一席之地时,我国理论界达成了如此“高度一致”的认识,并非法学之幸事。
估算法对数个犯罪行为只定罪不量刑,直接得出最终的执行刑期,只求结果不求过程,在我国当时
刑法理论研究相对滞后、缺乏成熟理论指导的情况下,也不失为一个较为“聪明”的办法,但却也是不科学的办法。估算法的缺陷在于没有对各个罪所处的刑分别进行宣告,不能体现每个罪在整个刑罚所占的比重,无法区分数罪中的重罪与轻罪,似有含糊其辞之嫌,不能确定其中的任一个罪是否判重还是判轻,是否存在重罪轻判、轻罪重判的问题,无法检验个罪是否落实了“罪刑相适应”原则,特别是当被告人仅对其中的个罪提起上诉时,使二审裁判陷于无所适从的境地,无法对个罪进行审判。因实体法的不完善给诉讼程序的运行造成了障碍,显然不是合理的规制,故这种方法已被最高法院司法解释所否定。
吸收法在有期自由刑的并罚中以重罪(刑)吸收轻罪(刑),实质上是只对其中的一罪进行了处罚,而其它罪并未得到刑罚的制裁,存在明显的放纵犯罪、重罪轻罚、有罪不罚的问题,与现代
刑法理念难相融,其负面影响是难以估量的,后果将是灾难性的,正如黑格尔所说的那样“在市民社会中,未处罚之罪将更危险”[22]。
我国理论界对有期自由刑的并科法的否定理由主要是,并科法是报应刑理论的产物,形似公允,但过于苛刻,完全并科未免失之过重,特别象有的国家数罪并罚后刑期过长超出了人的正常寿命,失去了实际意义,混淆了有期刑和无期刑的界限。[23]德国学者李斯特也认为,现今法律中自由刑的特点和内在本质,促使人们尽可能避免就具体犯罪所科处的刑罚的简单相加。[24]笔者认为,这些观点有失偏颇。刑罚的本质是对犯罪的惩罚性,[25]刑罚必须体现出
刑法对犯罪行为足够的惩罚性评价,因而并科法反映报应刑理论也就无可厚非了,而且并科法并未使数罪的刑量超出了个罪的刑量之和,并未超出了其应受处罚的幅度,反而是在数罪的并罚结果中充分反映出个罪应受处罚程度,体现出罪刑相适应原则的精神,应当说并科法既无重刑主义之名,亦无重刑主义之实,故“过于苛刻”、“失之过重”之评难以令人信服。而且学者们常常喜欢把千年刑期作为嘲弄并科法的笑柄,笔者认为这对并科法是不公允的,在逻辑上也存在推理错误。造成这种超长刑期的根本原因并不是对数个自由刑刑期的绝对相加,要害在于没有设置一个自由刑刑期的上限,只要没有这一上限,就不会杜绝超长刑期,即使是限制加重法同样也会产生千年刑期,所以简单地把超长刑期归罪于并科法是有失客观公允的。