㈡公益诉讼在实践中面临尴尬
公益诉讼原本是件造福于民的益事，但由于案件影响大，法院对此也有所顾忌、畏首畏尾，司法手段也不相统一。对乔占祥诉铁道部春运涨价案、南京违章搭建紫金山观景台案、湖南律师佘某诉铁路部门多收票款案、乌鲁木齐三公民诉星级酒店“悬挂国旗有误”案等相关的公益诉讼案例，法院多以“法无明文规定”为由判决原告败诉，或者以当事人诉请的事项“不属于法院受理范围”为由不予受理。司法权对侵犯公益的行为束手无策，使这些行为得不到有效遏制，甚至对法律不以为然，在葛锐诉郑州火车站如厕费一案中，历时三年法院终审判决被告返还多收的0．3元，但就在判决生效的当天，郑州火车站候车室还在收如厕费；诸如酒店违反《
国旗法》悬挂国旗等明显有损公益的行为，公众却无可奈何。
四、构建我国公益诉讼的思考
构建我国自身的公益诉讼制度，首先要扫清理论上的一些障碍，形成成熟的理论依据，支撑公益诉讼的司法实践。一方面，取消对原告主体资格不适当的限制。在现行的诉讼制度中，关于原告主体资格遵循“直接利害关系说”，即原告必须是与侵害后果有法律上的直接利害关系，否则就不享有起诉权，这样的限制性规定使公众接近公益诉讼、享受司法保护的机会十分微小，不利于建立完备的公益诉讼制度。笔者认为，为纠正公共性违法行为、维护公共利益之需要，应当借鉴国外的成功经验，对“利害关系”作宽泛的理解，放弃原告主体资格适格理论，只要出现纠纷或争议，即可诉讼，[22]允许无直接利害关系的有关组织和个人可以作为公益诉讼的原告。当违法行为侵犯了国家利益和社会公共利益时，具有行为能力的法律主体有权代表国家和公众进行诉讼，主张公共利益以及受其影响的间接个人利益。对由什么样的无直接利害关系主体提起公益诉讼，理论上存在分歧意见，有的认为公益诉讼的主体只能是国家机关即检察院，[23]有的认为由检察院进行公益公诉有违法理，[24]更多的人主张不论国家机关，还是公民个人或其他组织均为公益诉讼的原告主体。笔者认为，既然是为保护国家利益和社会公共利益而设置的程序制度，就应当体现其社会性、公共性，允许更广泛的更能代表不同层次利益的法律主体进行公益诉讼，不应有所限制。且赋予国家机关、有关组织、公民个人均有诉权，分别能发挥各自的优势，弥补不足之处，形成强大的诉讼合力，充分保障违反公益的行为受到法律追究。如国家机关对某些损害公益行为会顾虑方方面面的关系、面临重重压力而懈怠起诉，但它的力量较公民个人而言更强，有诉讼对抗力上的优势；公民个人的诉讼力量较弱，但“舍得一身剐，敢把皇帝拉下马”的民众却在诉讼意志上很少会受到干扰，更敢于举起公益诉讼大旗。另一方面，要扩大公益诉讼的可诉范围。笔者认为，为了更全面地保护公共权利，无论是对刑事违法行为，还是对民事违法行为、行政违法行为，只要其损害国家利益和公共利益，就应当受到公益诉讼的司法审查。当然，为了保护公益诉讼和公法的严肃性，防止“滥诉”、“恶意诉讼”，对刑事违法行为、行政违法行为的公益诉讼必须以其违反了法律明确规定为要件，禁止无限类推。对有些危害公益的民事行为虽然法律没有明确规定，但如果违背法理或情理习惯，法院就不能借口“法无明文规定”而拒绝审判，因为民事诉讼的目的是解决纠纷，审判权具有应答性，只要当事人起诉，法院就应当受理。[25]甚至《法国民法典》规定“法官借口法律无规定、不明确或者不完备而拒绝审判者，以拒绝审判罪追诉之。”[26]就目前而言，在公益诉讼缺乏成文法支持的现状下，可以逐步发展判例的推进作用，天津市第一中级人民法院最近就一起因举报人多次举报违法线索却未获及时答复而引发的举报人状告执法部门“不作为”案，判令被告天津市工商局限期履行法定职责，为我国的公益诉讼案件胜诉开了先河，虽然这个判例不能作为法律渊源，但促进了诉讼观念的转变，具有里程碑的历史意义和诉讼价值。
