第二种情况是要求人权条约经过立法转化或立法实施。在某些国家,如丹麦、奥地利、英国和英国的前殖民地国家等,人权条约必须由立法机关颁行特别法或实施令后才能由国内机关适用;而有些国家(如我国)则对人权条约的效力、地位等不作规定。对于国内法规定需经转化的条约或者虽取得国内效力却被甄别为“非自动执行”的条约或条款,必须经过国内的立法措施才能够在国内适用。
除此以外,一些国家的法院直接依据人权条约对一些案件作出判决。例如,八十年代以来,荷兰法院适用《公民权利和政治权利国际公约》作出了100多个判决[8]。但是,仍然有不少国家的立法实践距人权条约的要求相去甚远。有些国家虽然批准了某些人权条约,却迟迟没有通过立法措施在国内执行。例如,以色列签批的大部分国际人权条约都没有立法实施,法院只能适用公约中含有习惯法的条款;美国在1977年签署了《公民权利和政治权利国际公约》,布什政府1992年批准时却发表声明,宣布它为“非自动执行”条约,但国会至今没有通过旨在实施该公约的法律。
五、人权条约在中国的适用
中华人民共和国宪法对于国际条约在国内的适用没有明文的规定,《
民法通则》第
142条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”以后,我国大约有70多项法律、法规依此作出了类似的规定。但这些法律、法规的规定都只涉及特定领域,我国并没有确立国际条约高于国内法的一般原则。并且,在实际工作中,国际条约在中国适用的具体做法并不统一。
中国加入《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》后,国际人权条约在中国的适用是我们面临的重大课题。依据现有的法律规定和中国适用国际条约的实践,中国适用国际人权条约可以采用的基本方式主要是两种:一是“人权条约优先”或直接适用。《
民法通则》、《
民事诉讼法》等一大批单行民事、行政法律、法规都规定:“中国缔结或者参加的国际条约同中国法律有不同规定的,适用国际条约的规定。但中国声明保留的条款除外。”按此规定和实践,中国对于已签署并批准的国际人权条约的有关条款采取的是“人权条约优先”或直接适用。如《经济、社会、文化权利国际公约》、《消除种族歧视国际公约》、《消除对妇女歧视的国际公约》、《禁止酷刑国际公约》和《儿童权利国际公约》的有些条款在中国都是优先或直接适用。二是对人权条约转化适用。为了使条约在中国有效适用,我国针对缔结或参加的国际条约作了有关的补充立法与转化性立法。中国对于已参加和批准的国际人权条约一般都采用转化适用或通过制定司法解释的方式来避免国际人权条约与国内法律规定的冲突,从而保证人权条约在国内的有效适用。