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对我国排除社会危害性行为的立法缺陷的思考——由一案例所想

  在学理上,我们应把它归入正当防卫的范畴(紧急避险不能直接打击危险源,否则就没有“避”的内涵,因而我们只能从正当防卫中寻找立法旨意,来论证适用正当防卫的可行性),在立法中,考虑到各种影响,可归入正当防卫的范畴、对条文加以变通,也可另立正当防卫特别适用条款规范。笔者认为,法应有一定的稳定性,不宜贸然做大变动;所以,对正当防卫的条文加以变通以保护更多合理防卫行为是可行的;即,把该条中的不法行为改为非合法行为,或用司法解释的形式扩大不法行为概念的范畴是解决缺陷的有效途径。
  立法者认为,正当防卫的目的在于使国家、公益、本人或他人各种权利免受正在进行的侵害而对合法权益采取的一种保护措施;之所以要用“行为针对不法行为”加以限制,是立法者在制定这一原则时,强调保护合法的同时也考虑到这一行为不能抗拒职务等正常合法行为的必要性,因而立法者限制防卫对象的真正意图在于保障正常权力行为的行使,即,只要面对“非合法行为”,权利人都能在自身的合法权益因非“合法行为”的阻滞得不到及时保护时对其加以剧烈对抗。
  但不法行为毕竟不完全等同于“非合法行为”(非合法行为要比不法行为外延广。有些行为由于属于不无或限制行为能力的人所为,在理论上认为其不构成不法行为,但如果他们的行为的确侵犯了刑法所保护的社会关系,也不是合法行为,本文论及的就是这种不是不法行为也不是合法行为给当事人造成损伤如何对抗的问题),由于法律本旨是“非合法行为”,而其规定却是非法行为,因而出现漏洞。精神病人、未成年人的行为不构成不法行为,但他们的行为如在客观上损害了合法权益,也不是合法行为,我们对这种行为如不在法律上规定可防卫的话,会因不能制止危害行为而伤及更多人,因而很多学者都支持对抗非合法行为(而非不法行为)防卫权行使[5]。当我们尚未找到更好的依据来论证其正当性时,把这种行为看作正当防卫来规范是一种理想选择。[6]
  另外,需要特别指出的是,上文所论及的修改可能会带来一种新的不便,即,国家为了公共利益的需要而合理合法采取措施侵害公民原先合法的权益时,公民是否就有了抗拒的理由了呢?笔者认为,这是无需担心的,公民不能就正常职务行为进行所谓的“防卫”。因为,刑法中防卫对象是性质一定不是合法行为,对于合法行为,公民是不能进行防卫的。上述探讨是具有可行性的。


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