资源再造：法治与德治及“第三力”-法搜-中国法律信息搜索网

　　德治与法治应该怎样结合? 目前学界比较集中的观点有两种，一是：“道德法律化和法律道德化”，即“将部分基本的原则的道德规范上升为法律规范，以弥补法律的缺陷，同时，将过时的部分法律规范转化为道德规范，以体现时代进步。”这类观点出台后，受到了猛烈的抨击，认为道德法律化“这种外在裁剪划一的做法，使法律跨越其触角边际而成为套在市民身上的枷锁，因而必会受到社会抵制而难以得到普遍遵行，也极易造成专权以道德理想主义的法律化身侵吞市民社会权利的恶果..这种法律不法律，道德不道德的夹生规范，不但建立不起良好的规则秩序，反而可能成为破坏规则秩序的一个祸根。”“道德法律化”的主张，实际上是立法活动应关注的范畴，一般而言，法的创制要接受伦理价值的评判，才能保证良法的产生，不过，这并不能简单地演绎为“道德法律化”。就算把部分法律可接纳的道德规
　　范通过立法程序上升为法律规范，法律制定的严格过程性及高成本，决定了法律规范还是不能触及所有的社会生活，法律的缺陷是本性固有，通过法律自身又怎能弥补呢?二是：“法制建设遵循道德指引，道德建设寻求法律保障。”这种观点，几乎成为学术定律，被广泛沿用。因为乍看起来，它似乎能自圆其说，一方面，法的创制、实施和遵守应接受道德评判，以确保法律内容的道德正义、法律实施的公平价值和法律遵守的自律心理；另一方面，道德建设借助于法律强制，促进基本道德规范和主流道德意识的普遍生成。但，细细深究起来，这种“自圆其说”之观点等于什么也没说，它仍然没有冲破“法律是法律”、“道德是道德”的“两块论”，始终在“法律圈子”和“道德圈子”里打回转，对于法律不及道德无力的“无政府”地带，还是无从问津。
　　笔者认为，“法治”与“德治”之所以要结合，其原始动因来自实践需要，此“需要”供给的满足，内在性地首先要求“德治”与“法治”本体性功能的最大发挥；在此基础上，由于“德治”与“法治”固有资源不足所生的无法避免的实践需要供给缺损，通过“德治”与“法治”的整合进行资源再造，以“创生资源”来填补“德治”与“法治”的本性资源不足，以此排除法律不及道德无力之“真空”可能。此“创生资源”即一种新的“调控力”，它是法律、道德共享的但又存在于法律、道德之外的第三种力量，该“第三力”专门对“真空地带”施行管制。
　　“法治”与“德治”均是社会调控资源，两种资源各有优劣。法律调控不及，是因为现实社会关系无相应的法律规定或法律实施不能。正如前文法律缺陷所述，面对瞬息万变的时代韵律，等待法律的自身完美来彻底解决社会关系的调控矛盾，这永远只是一个梦想。道德调控无力，是因为道德规范约束弱化，不能对现实生活关系发生硬性作用。于道德而言，随机应变是其追赶时代弄潮儿的看家本领，作用力弱化又常常让道德站在时空的最前沿而无能去铲除玷污和侵吞新事物的恶魔。那么，如果让约束弱化的道德“硬”起来，赋予道德一定的社会强制力，道德力量就会在法律力量空缺时，披荆斩棘、扶正揭恶。道德“硬化”后，至少可发挥两类作用：一来，产生道德渴求的“硬性”约束力，完成道德固有使命；二来，在法律调整不及地带施行管制，弥补法律不足。看来，道德“硬束力”的产生，不失为解决法律不及又济助道德无力的两全之美。