与波考克不同,斯金纳致力于调和以个人权利为内涵的消极自由和以公民德性为依归的政治自由(参与自治),[11]他一方面认为,把自由当作自然权利和确保其他权利的手段的“公理”是一种“纯粹的教条”,并斥责“这种态度不但是腐败公民的缩影,而且是一种最高程度的不明智”;[12]另一方面又认为,公共服务的履行和德性的培养不但是与个人自由相容的,而且是确保任何程度的个人自由的必要条件。斯金纳还试图通过集中讨论法律在自由国家中具有的功能,建立法律与政治自由之间的紧密关系。但这种法律观具有过于强烈的古典共和主义的精英主义特征,它显得完全是外在地强加于公民的自利本性和腐败倾向之上,并觊觎所谓风行草偃之效。[13]而斯金纳的调和并未取得成功的根本原因仍然在于,他在把公民德性和政治参与工具化的同时,并没有对自由主义的权利理论进行真正彻底的反思,或者说,正由于他没有在两者之间建立一种内在的、根源性的联系,他才不得不在把后者奉为圭皋的同时把前者工具化,不管是直接的工具化,还是间接的工具化。例如,他明确地声称,他完全同意罗尔斯的权利观念,而仅限于质疑对这种权利的追求是否必须以社会义务为代价。[14]
与斯金纳相比,共和主义宪法学的代表人物们对于包括自由主义在内的权利理论有着更为全面系统的认识。他们都认为权利是政治的产物,而不是自然的产物。因此,所有权利都必须根据新的信息和新的视野接受重新评价。例如,在对所谓“权利基础主义”的批判中,阿克曼指责许多自由主义未能认识到“在美国……人民是权利的源泉;
宪法并未详述人民必定接受(或感到满意)的权利。” [15]倡导包容性和修正性对话模式的米歇尔曼也反复申述,以预先存在的权利和利益概念为基础的论证是无法令人满意的。标举商议民主观的森斯坦则毫不掩饰他对权利取向的宪政主义的批评,共和主义复兴“主要针对两类人:一类人认为
宪法的设计只是为了保护一系列业已确定的‘私人权利’,另一类人认为
宪法文件是为了向在自利的私人团体中挣扎的利益集团提供规则。”[16]他甚至认为,“无论在自由主义体制还是共和主义体制中,权利都不是前政治地赋予的,而是运作良好的商议过程的产物。”[17]正是通过对话和商议的过程,前政治的偏好、价值和认同发生了转变,从而实现了共和主义民主逻辑的主体间和程序性的转型。当然,以法院或国会为中心的共和主义宪法学强调的是人民的代表之间的理性商议的必要性,从而仍然具有程度不同的精英主义色彩,但米歇尔曼和森斯坦都倾向于把人民更为直接地包容到商议过程之中,都重视政治上平等和活跃的公民在共同善的问题上展开讨论,并认为对于公民商议的信奉是美国政治和
宪法对共和主义思想的独特贡献。[18]
在这里,特别需要强调的是政治参与中的对话和商议的非工具性转化潜能。所谓“非工具性”,一方面是指,公民的偏好、价值和认同的形成并不能自外于对话和商议过程;另一方面是指,这种对话和商议过程并不只是公民偏好、价值和认同的形成和转变的外在手段,而是内在地、构成性地参与到这种形成和转变过程中去。于是,商议模式一方面超越了旨在调和以个人权利为内涵的消极自由和以公民德性为依归的参与自治的“工具性共和主义”论题,另一方面与作为这种商议之产物的权利一起构成了推定共同善的程序和平台。[19]正是从这个角度,把这种经过重构的共和主义与社群主义区分开来就变得是必要和合宜的了。