依照新分析法学的观点，在法官造法活动中，法官的智慧、道德、对人性的理解，进入了这个过程。在审理确定的法律的案件中，法官在适用法律的过程中所使用的是他的法律技能；在审理不确定的法律的案件中，法官就会使用道德的、社会的和其他的非法律的因素来作出判决。在这里法官的道德品质和法律才能的区分与法律的适用和法律的创造联系起来了，“法官在发展和创造法律时主要使用道德论证，涉及他的道德观念和道德品质，在适用法律时则主要使用其法律技能。” [16]
　　法官所造之法一般来说仅对于所面临的待决案件有拘束力，即属于凯尔森所说的个别规范，但是法官通过司法判决所创造的个别规范可以通过判例法制度，超越对个别案件的拘束，成为对所有同类案件都有拘束力的一般规范。
　　纵上所述，现代民法典中由于授予立法性权力的规范的存在使得现代民法典呈现出内容上和结构上的不确定性和开放性，从而恰当地在立法者、当事人和法官之间分割了立法权力，有助于民法典应对社会生活对民法调整所提出的时代挑战。
　　三、民法典应对社会生活挑战的机制
　　民法典特的编纂者，为民法典应对社会生活挑战设计了精巧的机制，可以分为内部机制和外部机制。
　　所谓的内部机制就是指民法典内部所存在的两类授予立法性权力的规范，一是授予当事人的调整自己与特定的他人之间的事务的权力，二是授予法官的认可或创设法律规范的权力，即将习惯法律化的权力和制定法律规则的权力。透过授予立法性权力的规范，民法典完成了在立法层面上对立法权力的分配，使得立法者、当事人和法官在不同的程度上享有了立法权力，当然，后两者的立法权力是不完整的、派生性的、间接的，立法者的立法权力才是完整的、原初的、直接的。
　　所谓的外部机制就是通过内部机制的运作，将民法典的构成和范围扩大，借助于民法典的开放性结构，将人类社会生活的实践智慧和法律职业者特别是法官的法律智慧与法律理性和法律技能连接起来，引入民法典中来，最大限度地克服民法典作为制定法所固有的局限性，从而有力地回应社会生活的挑战。
　　从民法发展论的角度看，现代民法典应对社会生活挑战的机制，一方面是立法者凭借人的理性和智慧所设计和建造的，具有理性建构论的特点；另一方面透过授予立法性权力规范，将社会中自发生成的习惯和法官在职业生涯中积累的实践智慧和理性，以一定的司法程序接纳到正式法中来，这种机制使得民法的发展又具有一定的进化论色彩。
　　揭示现代民法典应对社会生活挑战的机制，只是再次印证了“法律是开放的”，具体体现为：（1）法律是人类经验的总结，但总结经验决不是目的，它要调整未来出现的事实，因而可以说它是面向未来开放；（2）成文法与所调整的复杂事实相比，存在着许多空缺结构，这些空缺有的是因为立法者能力不够，而没有做出规定，有的则是事物本身复杂多样而无法做出规定。成文法的这些空缺结构，是面对法官等开放的，它的内容需要根据法的精神等予以填补。[17]

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