民间融资行为是一种民事行为,也是一种金融行为[20]。从合会的倒会风险可以看到,民间融资由于没有有形的市场存在,没有竞争等市场机制的约束,具有松散性、盲目性和不规范性,因而可能会对国家宏观经济调控运行造成冲击,扰乱正常的金融秩序,酿成相当大的金融风险,引发经济纠纷,增加社会不稳定因素。长期以来,那些基本合法、或至少没有明显的违法行为的民间融资具有“合理不合法”的性质[21],反之,法的强制性规范打击不合法的融资形式,仅引导市场走融资的法定渠道。
但民间融资何以越来越活跃?原因是多方面的。首先私人财富的积累使得资金暂时无法完全用于消费,可成为民间融资资金源,而民间融资的高利率性当然使得追求财富最大化的民众纷纷投资于此。现行金融机构一年期存款利率税后仅为1.8%,而民间融资最高年利率可达50%。[22]其次,金融投资渠道少,门径狭窄,也是造成民间融资活跃的一大要素[23]。
金融机构所提供的服务确有许多缺陷亟须补正。在农村,大量的县以下乡镇无法进行国债、股票等有价证券投资,更不论金融衍生物、期货市场交易等,农业生产发展的融资需要是银行业金融机构提供信贷远不能满足的。再次,现行金融机构的一些制度、政策及经营管理理念也没有完全与现实资金需求者的条件完全兼容,这也在一定程度助长了民间融资的扩展。同时,在中小民营企业发展过程中,由于股本融资渠道或公募式金融品种缺乏,审贷困难,融资受到限制。而民间融资借贷信息成本和监督成本较低,收益搭配合理、灵活,手续简便,极大的适应了企业临时性资金需求。
易言之,民间融资顽强的存在,是因为有其特定的风险识别和控制机制[25],对特定的资金需求者和供给者来说都是可以被接受的。正是因为民间融资满足了银行业金融机构体系无法满足的融资需求,或呈现出更高的融资效率[26],在促进经济活跃的同时,也为自身的维持壮大铺平了道路。
(二)民间融资法典化之路
随着国家宏观调控措施的逐步实施,民间融资在发展中呈现出新特点。一是融资活动半公开化。商业银行个人委托贷款业务的推出和宏观调控措施实施后中小民营企业资金的紧张,使得用于生产投资、商贸活动的大额民间融资时有发生,民间融资行为逐渐得到公众的认同,转向半公开化或公开化;二是融资行为渐趋理性。一方面,融资交易者大多基于信用基础,注重人缘、地缘和血缘关系,倚重社会排斥和债务追偿等非正式机制,形成了特定的民间融资"市场准入"制度,使得民间融资违约现象很少。另一方面,民营中小企业的发展对民间融资的需求日趋旺盛,并能提供较高的投资回报率,从而拓宽民间融资理性选择的范围;三是生产性融资比重高。随着居民财富的增长与积累,生活互助性的民间融资逐步萎缩,生产性融资比重不断上升[27];四是利率水平明显上升,需资主体转向个体及民营中小企业,用于生产性周转需要,融资利率水平随行就市,以信用交易为特征、利率水平较高的借贷开始成为民间融资的最主要方式,同时也将进一步吸引大量民间资本的投入[28]。
民间融资的公开化过程促使融资渠道扩大,融资行为更趋于活跃。但合会中的套会现象还大量存在,不断加剧着金融风险;同时,融资目的不再仅限于济急或生活消费,而是投向更为广大的营利性市场,而作为投资回报风向标的利率水平上升一定程度上加剧了融资的盲目性。还应看到,由于没有法律的禁止性规定,生产性企业可能在银行贷款到期前以使用民间融资的方式,先还贷后再从银行贷新款,用银行贷款归还民间资本,易言之,其掩饰了企业的实际资金状况,民间融资成为了骗取银行贷款的工具。作为一类不被法律所肯认的融资形式,对于参与者的利益保护无法有效实现,对于生产性企业的运营风险就无法得以有效控制,而社会的金融稳定亦无法确保。故而在民间融资显性化和壮大的今天,走民间融资法典化之路,通过确认既存的合理习惯,增补强制性规范,依法稳定广义金融市场已刻不容缓。
对于合会等民间融资形式,为防止非法操作引发金融动荡和社会危机,政府远在“福安事件”就已经介入干预[29],但处于灰色地带的合会形式缺乏救济渠道和相应法律规制,对民众的补偿和政府的管理设下了难题。为实现金融的有效管理,规避风险,社会出现了旨在使民间融资“浮出水面”、“回到地面”,规范有序地参与经济运行和经济发展的呼声,而国家也在积极的探求民间融资的合法化渠道。在2004年官方的区域经济进而运行报告中,就对民间融资的积极作用首次予以肯定,在一些地区进行对民间融资进行有效监管或引导的试点[30],这些均为民间融资运作规则早日成文提供了条件。
民间资本已继国有资本、跨国资本之后成为第三支资本力量,而我国相关方面的立法还存有大量遗漏,使得制定法呈现出不完全性,在功能上实然规制的效果不及于应然的设想和内质。面对巨大的民间资本融通市场,法律竟无法涉足,便涉及到及时运用立法来填补此类必要的“法律无涉空间”。然而处于灰色地带的民间融资行为,不必然属于严格的法律无涉空间,缘于在民间的融资事务中存有大量被人们信奉的交易习惯,即有类法之效力的习惯在制定法没有给出答案的时候提供了解决办法,应当说“虽然碰到了一个制定法的漏洞,但不是实证法的漏洞。”[31]因而要对此“空白地带”欲有效介入,并非从头为之,借助既存的民间习惯,进行因地制宜的试点,实现民间资本的合法运作将事半功倍。
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