(二)“侵权行为自体法”理论的提出
基于对侵权行为地法和法院地法的批评,英国当代著名国际私法学者莫里斯提出了“侵权行为自体法”( the Proper Law of the Tort )的理论。1951年,莫里斯在美国《哈佛法律评论》上发表《论侵权行为的自体法》一文,在批评了侵权行为地法机械化适用方式的基础上,受合同自体法( the Proper Law of the Contract )的启发,将最密切联系原则引入侵权领域,创立了侵权行为自体法的理论。莫里斯认为,尽管在大多数情况下仍要适用侵权行为地法,但是,应该有一种足够广泛而且足够灵活的冲突规范,以使其能顾及各种例外情况。这种冲突规范就是,侵权行为问题适用侵权行为自体法。侵权行为自体法是对侵权行为地法、法院地法、当事人属人法等准据法的糅和。从内容来看,其并不排除对侵权行为地这一因素的考虑,只是改变了对其考虑的角度,即从地理环境的角度转变到社会环境的角度。传统的规则把侵权行为地视为一种不可改变的地理因素,并赋予其以决定其他一切因素的能量和意义。莫里斯则强调,侵权行为地只是社会环境的一个组成部分,它可能在大多数情况下仍然是一个主要因素,但有时起关键作用的是当事人的住所或惯常居所等这样一些因素,在这种情形下,侵权行为地这一因素理应被取而代之,而当事人的住所或惯常居所等因素则可成为法律关系与准据法之间的联结因素。自体法理论通过这样的方式,完成了对侵权行为地法的否定。[2]
侵权行为自体法理论首先在美国得到了应用。1963年,美国纽约州法院审理的“巴布科诉杰克逊”( Babcock v. Jackson )一案就采用该理论。随后,侵权行为自体法通过《第二次冲突法重述》第第一百四十五条的规定确立了在美国国际私法的地位,该条明确规定:“对有关侵权行为当事人的权利义务,依第六条规定的原则,应适用与侵权行为事件及当事人有最重要(密切)联系的州的实体法。”而在英国,长期以来采用重叠适用法院地法和行为地法的规则(即双重可诉规则)。到1971年,在博伊斯诉查普林( Boys v. Chaplin )一案中,才有少数法官接受侵权行为自体法理论。直到1984年,英国法律委员会和苏格兰法律委员会的联合工作小组就侵权行为的准据法提出的联合报告,才正式确立侵权行为自体法在英国的法律地位。此外,大陆法系的一些国家如奥地利也以最密切联系原则作为侵权行为地法的补充。
(三)适用当事人协议选择的法律
涉外侵权法律适用一个更令人瞩目的现象是引入了“当事人意思自治”原则。在这方面开风气之先的是1987年《瑞士联邦国际私法法规》,其第一百三十二条规定:“当事人可以在侵权行为出现后的任何时候,协议选择适用法院地的法律。”尽管上述瑞士法院赋予当事人的仅是有限制的意思自治,即允许当事人协议选择适用法院地法,但这毕竟是一种突破,第一次在侵权行为法律适用领域采用了当事人意思自治原则。1992年《罗马尼亚国际私法》在此基础上作出了重大的发展,它不仅规定消费者依据住所、惯常居所地和产品购买地法之间作出选择,而且还允许受害人在通过大众媒介而实施的人身侵害、不正当竞争责任中作出法律选择。
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