律师是市场法律服务的专业人员,在职能上区别于公共法律服务的专业人员,从事公共法律服务的专业人员如法官、检察官的工作属职务行为,这种行为是代表国家机关的具体行为。而律师受托进行的市场法律服务行为一般被认为是委托人的行为,是社会民事主体的行为,行为由具体操作的律师进行,后果由委托人承担而不是律师事务所承担,片面强调律师只能在律师事务所执业,客观上是将委托关系置于律师事务所和当事人之间,律师则成了律师事务所转委托的对象,律师助手则成为转委托的转委托对象,使受托人对委托人的道德责任落实在只能承担法律责任的虚拟人身上,无法落实在具体的自然人身上,从根本上就降低了社会公众对律师行业的信赖程度,也不符合行业吸引社会公众进入信赖关系发展律师事业的基本规律。市场法律服务的本质决定了法律服务市场的管理方式,与市场法律服务本质不相适应的管理方式只能阻碍和限制法律服务市场的功能实现和发展。
六、客观认识法律服务市场的体制性缺陷
首先明确一个概念,市场是社会公众通过自由选择满足需求的交易场所,市场是属于社会公众的市场,不是政府所有的市场,更不是各级政府职能部门的领地,法律服务市场更是如此。政府职能部门所担负的是政府监管市场的法定责任,这种监管本质上是履行政府作为社会公众守夜人的职责,是一种公共服务职能,是以追求市场机制所带来的社会效益为目标的,市场中的经济效益是市场主体在市场竞争中在实现社会效益的同时追求的目标,是启发市场主体在市场竞争中实现社会效益的市场机制和手段,不应成为政府职能部门政绩考核量化的指标和政府职能部门的监管着力点。政府职能部门更不能成为市场中某些主体不法利益的代言人,而损害政府的廉洁性。政府职能部门更无权超越法律规定以行政许可方式直接或间接追求经济利益,损害法律的权威性。
现实的法律服务市场则不是这样,现实的法律服务市场现状反映了以政府职能部门所代表的不同利益群体争夺和追逐经济利益情况的广泛存在。本文因篇幅所限不再详述,请参看刘思达文章《江湖、衙门与砍柴刀——浅谈中国法律服务市场的竞争与规范》,该文较为客观的描述了法律服务市场不规范的现状和成因。
要消除这种体制性缺陷,就必须从规范政府职能部门的市场监管行为入手,严格依照法律规定执
行政许可法和依法行政,不允许任何以权力损害法律尊严的现象存在,再通过立法完善法律,彻底解决市场监管部门的越位和缺位问题,没有这种体制性缺陷的消除,就没有法律服务业的发展,更不可能有法律服务业的现代化大力发展。
法律服务业的规范发展是法治国家建设的一个极其重要的方面,我们无法设想一个连法律服务业能不能有效规范的法治国家是如何建立和名符其实的。这个问题不仅是法律服务业从业人员从自身利益出发考虑的问题,也是中央政府应当重视的社会和谐发展的大问题,更是全社会不可忽视的社会发展的一个重要方面。
只要重视用科学发展观,这样的问题并不难解决,就像社会司法鉴定问题的解决一样,从乱到治就是一个从认识到重视的过程。
七、大力发展现代法律服务业首先要信任律师
《建议》作为纲领性文件提出:“促进服务业加快发展,制定和完善促进服务业发展的政策措施,大力发展金融保险、物流、信息和法律服务等现代服务业”,“提高服务业的比重和水平”;并提出“坚持市场化、产业化、社会化的方向,建立公开、平等、规范的行业准入制度”。这是用科学发展观大力发展法律服务这个现代化服务业的重要指引。
中国律师作为中国市场法律服务的行业,根据《建议》的指引将面临前所未有的发展机遇。
不难看出“制定完善促进服务业发展的政策措施”意味着困扰行业发展的各种限制将被打破,律师将面临解放的曙光,律师行业本身所具有的活力在“促进”的政策措施下必将展现巨大的发展潜能。