如上文所述,确保获得药品权实现是国家人权义务一部分,并构成国家在《联合国宪章》下所负担的义务。WTO成员国根据TRIPS协定和国内法有给予药品专利保护的义务 。昂贵的专利药品造成药品不能为一般人所承受,大批患者因此得不到有效治疗,生命与健康权得不到保障。从条约法的角度看,国家的人权保护义务与Trips协定下的药品专利保护义务发生冲突。
《联合国宪章》第103条规定了会员国在宪章下的义务优先于其他协定下的义务 。从实际情况看,应当说《联合国宪章》第103条是具有国际强行法(jus congens)的特性的 。即使不考虑《联合国宪章》的强行性,根据《条约法》第30条,在条约义务发生冲突时,《联合国宪章》下的义务优先于其他条约下的义务 。具体到本文,国家保护人权的义务应优先于药品专利保护义务,即应确保患者获得可以负担的药品。
(四)从人权的实现来看,药品专利强制许可措施作为国家确保患者实现获得药品治疗权利的一项措施,其他国家负有合作或尊重的义务。
第一,从《经社公约》规定的人权实现方式看,公约要求国家采取积极的措施实现人权,药品专利强制许可是国家为国家确保患者实现获得药品治疗权利的一项措施,其他国家及跨国医药公司有义务予以尊重。
《经社公约》第2条规定:“每一缔约国承担…‥采取步骤以便用一切适当方法,尤其包括立法方法,逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现。”这一条款概括了公约缔约国法律义务的性质及范围。“公约缔约国在公约生效之后合理的较短时间内就必须采取争取这一目标的步骤 ,而且此类步骤应当足够周密具体,以尽可能明确地履行《经济、社会、文化权利公约》义务为目标” 。经济、社会、文化权利的实现需要强有力的国家干预,国家承担的是积极的义务 。《经社公约》是否能够实施好最终取决于各国政府为履行其国际法律义务所采取的措施。除立法行为外,上述"一切适当方法"应该包括行政、司法的方法,涉及社会、财政、教育等方面。
就健康权而言,国家有义务采取一些步骤来预防、治疗和控制传染病、风土病、职业病以及其他的疾病;创造保证人人在患病时能得到医疗照顾的条件。TRIPS协议下授予生物医药专利保护和发展中国家以可接受价格获取相关救命药物之间发生的冲突,加剧了各国尤其是发展中国家治理公共健康危机的难度。在这种背景下,强制许可作为专利制度的一部分无疑具有了国家为履行《经社公约》义务而“采取步骤”的性质,包括立法的行为—在
专利法中规定强制许可制度,行政、司法的方法—政府授权强制许可和强制许可争议的解决。承认知识产权为私权的TRIPS协定及随后的《多哈宣言》都对此予以确认 。从人权的角度审视药品专利的强制许可,我们可以发现强制许可制度不是可有可无的,而是国际法所认可的国家维护公共健康、实现人权的一项重要措施 。