由于新颖性和具体性等条件的要求,合同方法产生了与前述的财产权方法和准合同方法相类似的问题,即不仅创意人可能无法完成新颖性和具体性的证明,而且这些条件的具备显然使得创意人寻求现行的
著作权法保护而不是创意法这种不确定的仅仅在当事人之间有效的
合同法保护。不仅如此,法院的这种做法似乎是对当事人合同自由的一种不正当干涉。因此,学者指责说:“在明示合同中要求新颖性或具体性是荒唐的,不管法院是否直接地要求还是将它们掩盖在约因条件中。当事人自愿地按照自己的主张为创意披露而交涉,不在意创意的新颖性、具体性或财产权地位。通过强求这样的条件,法院增加了当事人双方认为不重要的条款。”
如前所述,默示合同方法仅仅在合同产生方面不同于明示合同,在政策考虑上与明示合同方法是一致的。对于默示合同关系的确定,“法院在察看协议之前考虑很多因素,包括:创意人和买者之间的关系和交易,通常的创意提供和总体上产业的补偿政策。” “然而,由于合同是从当事人的行为推定出来的,法院在提供就上更加谨慎。” 不过,“一旦证明了,法院会象在明示合同下一样愿意在默示事实合同下对创意人提供救济。” 而除此之外,默示合同所面临的问题和明示合同一样,本文不再赘述。
五、创意保护的其他方法
这里保护创意的其他方法主要包括信任(秘密)关系法、
反不正当竞争法以及
著作权法。其中信任(秘密)关系法和
反不正当竞争法实际上是性质上相同的法律,它们对法益的保护均是一种“消极性”的保护,即多数情况下只有当有人来侵犯时“权利人”才能加以抗击,而正常情况下,“权利人”的“权利”是引而不发的,其“权利”是不全面的。这种“权利”的保护通常是通过对侵害人的侵害手段进行控制,只有当侵害人的这种侵害采用的是不正当手段时,“权利人”才能得到救济。相反,当侵害人的侵害手段是正当的时候,“权利人”是无可奈何的。它不同于传统著作权、专利权和商标权等知识产权类型,这些权利均赋予权利人一种真正的权利,权利人的权利是比较全面的,一般也不考虑侵害人的侵害手段是否正当,即便是正当的侵害手段也可能受到权利人的指控。也许正因为信任(秘密)关系法和
反不正当竞争法的如此的关系,我国将商业秘密——即这里的信任(秘密)关系——的保护放在了
反不正当竞争法中加以规范。
在美国,对于创意保护来说,相对于前述的几种保护方法,信任(秘密)关系法和
反不正当竞争法的保护是较弱和不太确定的。就信任(秘密)关系方法来说,“保护的信任关系理论依赖于明示或默示合同理论的生存能力,” “尽管作为它自己的理论出现,信任关系理论是其他各种理论的混血。” 就
反不正当竞争法来说,创意是否受到保护也不十分确定。在1963年加州的Metro-Goldwyn-Mayer, Inc.诉Lee案中,原告在不正当竞争诉讼中获得了标语“格林兄弟的美好世界”的临时禁令。而在1969年纽约州的O''Hara诉Gardner Advertising, Inc.案中,尽管法院承认了不正当竞争,被告却因为“拥有幸福”标语中的第二含义而胜诉。