然而这场争论的所涉及的真正的问题却不是作品中的普通法财产权的永久性，因为除非那种财产权的性质也被准确地确定了，否则确定该财产权是永久的或者临时的是无的放失的。 因此这场争论提出了包括文学财产权性质在内的很多
著作权法甚至知识产权法的基本问题。“的确，为什么书商的战争如此令人感兴趣以及为什么它受到了知识产权学术界如此多的关注的原因之一不仅是第一次而且或许是唯一的时候在其中如此多的问题如此广泛如此详细地被讨论。”不仅如此，这些问题也是知识产权法的关键法律思想（key legal ideas）。
在这场争论中，人们不仅认识到了脑力劳动与体力劳动的不同及其可能带来的法律问题，同时也考虑到了对脑力劳动授予财产权的特殊法律问题。人们认识到“当把一种通过一块玻璃就能够被偷走，用眼睛就能不被发现地拿走的财产给予一个人的思想违反了法律的经验主义情感，脑力劳动的非物理性质产生了很多更具体的问题。尽管是紧密相连的，这些论点可分成三个宽泛的标题。它们是：首先，在其中财产权能被合法地获得的事实；其次，是否可能辨别文学财产的问题；第三，承认永久性的原原本本的垄断的经济和文化后果。” 这三个问题均是由脑力劳动不同于体力劳动所产生的，第一个问题是作品财产权的正当性的问题，第二个问题是授予财产权的技术问题即作品的可辨别性问题，第三个问题则是授予财产权的社会经济影响。这些问题显然不仅对于著作权是有意义的，而且也不仅仅在
著作权法产生早期有其意义，这些问题的考虑对于整个知识产权法以及对于今天解决网络环境下所面临的知识产权问题也具有特殊的重要意义。
2．Millar案和Donaldson案的基本情况及在这场争论中的地位
Millar案的诉讼是由以下事实引起的，1729年Andrew Millar以242英镑购买了Thompson的《四季》的权利。在一个来自Berwick-upon-Tweed的书商Robert Taylor于1763年出版了该作品的复制品后，Millar寻求救济。由于到此时为止《四季》中的成文法权利已经失效（在最近的1757年），Millar要想适当地支持其起诉他就必须证明他在该作品中拥有一项普通法权利。同样地，该案中的主要问题是普通法作者及其受让人在他们的创造物出版后是否保有一种永久性的财产权权利，以及安娜法对这种普通法权利的影响和性质。在经过广泛的讨论之后，王座法院的大法官以三比一多数的方式裁决支持普通法文学产权，其中Mansfield勋爵、Willes法官和Aaston法官持赞成意见，而Yates法官持反对意见。Millar案裁决后，当事人双方均没有上诉。在Millar案裁决宣布后不久，普通法文学产权的地位在Donalson案中又被议会重新进行审查。于1774年2月公布的Donalson案涉及问题和Millar案中出现的那些问题类似，而且涉及的是同样的作品Thompson的《四季》，因此可以事实上看作是Millar案的上诉。在Donalson案中，Donalson出版了《四季》的复制品。于是，从Millar处以505英镑购买的《四季》的权利的Becket在王座法院提起著作权侵权诉讼。在首席大法官Bathurst勋爵根据Millar案颁发禁令之后，Donalson上诉至议会。在裁决这个问题之前，议会寻求法官的意见。大多数法官承认普通法权利（10比1），稍微多数认为甚至在出版之后普通法权利仍然存在（7比4）。然而法官们在安娜法是否禁止作者依赖普通法权利上分裂了。尽管法官给出的意见是支持伦敦出版商的，然而议会全体在决定这件事情时，以22对11支持Donalson，反对永久性的普通法著作权。有趣的是，议会不仅达成了与王座法院在Millar案相反的结论，而且也是基于不同的推理风格。
Millar案和Donaldson案在18世纪末期的这场著作权争论中的地位是极其重要的。因为在这场争论中，出版商公会首先寻求的是通过国会延长保护长度，然而这一努力却在1735年失败了。在这一努力不成的情况下，出版商公会转而采取在法定权利届满之后向大
法官法庭提起诉讼的办法， 出版商公会的这种做法使得法院所审理的案件成为了这场争论的集中之所，而这场争论则“伴随着Millar案和Donaldson案达到顶点。” 在Millar案中，出版商公会显然获得了成功，然而这一成功是伴随着Yates法官的强有力的不同意见而达成的，它被紧随其后的Donaldson案推翻。Donaldson案不仅吸引了公众的注意力，同时由于议会的公正的立场，毫不奇怪的是，当它颁布时，该案被当作知识产权法的历史中最重要的时期之一的终结。 显然，Donaldson案并不是一个孤立的事件，它实质上是Millar案的上诉。因此，Millar案和Donaldson案共同成为现代知识产权制度的奠基之作。
3．Millar案和Donaldson案中的思想表现两分理论
如前所述，表面上看，Millar案和Donaldson案所涉及的主要问题是普通法著作权的永久性问题，而实质上看则是该问题背后的一些深层问题，基本上可概括为前述的三个基本问题。而这三个问题中的第三个问题就涉及到今天在
著作权法中极其重要的思想表现两分理论。由于这些问题互相是紧密相关的，而且在一定意义上，每一个较后的问题都是建立在较前的问题的基础之上的，而每一个较前的问题也有赖于后一个问题的进一步深化。因此这里在介绍Millar案和Donaldson案中的思想表现两分理论时必须首先简单谈一下前两个问题。第一个问题是文学产权的正当性的问题。传统财产权的依据是占有，而文学作品由于不具有物理形式，是无法占有的，因此被认为不能作为财产权的一种形式。然而可以通过扩展或者改变财产权的依据的办法来使文学产权正当化，那就是将财产权的依据由占有或先占修正为劳动。如此，无论是体力劳动的结果物质产品还是脑力劳动的产品如作品等就均可以成为财产权的客体。于是，文学产权就可以成为财产权的一种形式。 第二个问题是文学产权的辨别问题。文学产权的辨别问题是作者的脑力劳动被看作一种财产的技术问题之一。对此一问题，Aston法官在Millar案中说，尽管“感情和学说被看作是理想，然而当同样的东西被通过印刷媒介而由每个人通过视力和理解力而进行交流时，作品就变成为一种可辨别的财产权主题。”简言之，作者的劳动通过表现在纸上的可见的和可知的特点来描述的事实规定了辨别财产权的标志和界限，通过这么做去“确定占有和分离印刷权的享有。” 因此，文学产权的辨别也不成问题。
第三个问题直接涉及这里的思想表现两分理论。反对永久性的普通法文学产权的理由是，一旦一部作品出版之后，作者不应该能够控制包含在作品之内的情感。就象Yates法官所说的那样，出版的行为“实质上和必然地是一种给予公众的礼物”，这意味着作品“立即和不可避免地成为公共的”。 人们之所以会产生如此的认识主要是因为作品保护的复杂性。当评估文学产权的地位时，法律不得不考虑书不是孤立存在的而是连接作者和读者、作者与作者之间的复杂的交流网络的一部分。保护著作权的后果之一是公众可使用的智力资源将减少，象限制书的发行一样限制新作品的发展、翻译和引用。由于个人的私人利益必须向公众利益让路。因此，不应给予作品以著作权。文学产权的支持者对这些论点的要点基本赞成，然而尽管他们都赞成允许对思想和知识的财产权保护是不合适的，他们在观察权利范围的方法方面却有分歧。那就是，当文学产权的反对者假定著作权使作者能够控制包含在文本中的知识、原理和思想时，文学产权的支持者的论点则基于受到保护的主题的不同的范围的观念。尤其是，他们争辩说他们并不宣称对思想、情感或原理的垄断，而是就某些更受限制的性质的垄断。文学产权支持者所采用的第一项技术是争辩说无体产权的范围被限制于印刷和重印书的权利。通过保护范围的限制这种方式，有可能主张通过出版，包含在作品中的思想和知识已经给予了公众，所有人都可以免费使用它们。这实际上就是今天的思想表现两分理论。当然，这种主张也使得文学产权支持者自己的观点遭到了严重的削弱，因为这大大降低了文学产权支持者自己的利益，如这种保护范围将无法阻止翻译、节略和汇编。于是文学产权的支持者们试图超出字面或印刷基础来扩大对作品的保护，他们开始从将权利限制在复制和重印方面离开而转向受保护主题的性质和范围的检验上；超出印刷页而达到作品本身的性质。这样做使得他们面临着双重的工作。首先必须提供文学产权的定义，以在某种程度上在财产权覆盖的东西和那些对任何人都是免费的东西之间进行区分。同时，当详细说明什么是私人利益时，必须提供辨别受保护的财产的定义或方法，这些定义或方法必须足够有弹性以便从一种形式移到另一种形式并在它进入新领域时描述该财产。也就是，有必要提供文学财产的明确的定义以使得法律能在那些私人地拥有的东西和那些处于公共领域的东西之间进行区分，同时保留弹性以能够保护所有者免受简单的遁词的侵扰。于是，作者（和他们的受让人）不能宣称对能够在作品中发现的思想、感情和原理的保护。文学产权也不仅仅限制在印刷文字。相反，作者所宣称保护的是文字被组织起来的特殊方法；也就是保护在其中思想被表现或象征的语言的形式和选择——简言之，保护思想被系统地整理成作品。 至此，以Millar案和Donaldson案为核心的这场争论中关于思想表现两分理论已经几乎与今天我们所认识到的思想表现两分理论没有了任何区别。这一思想表现两分理论解决了文学产权支持者们的很多难题。“文学产权被限制在作者使用的表现的风格或方式的这一事实提供了文学产权支持者们所面临的两方面问题的答案。首先，因为文学产权仅仅保护作者的唯一的表现，而不是在作品中发现的思想或知识，文学产权的支持者们就能够抵御将文学产权等同于将与公众利益相抵触的非自由的、不公正的垄断的指责。同时，表现是可任意解释的且具有足够的弹性以使得它能够超越不同的形式。” 从下文的思想表现两分理论的历史演变就可以看出表现被任意解释以方便地被用来限制或扩张著作权保护。
（二）美国1879年的Baker案
Baker案被认为是思想表现两分理论的美国正式起源，“尽管是由美国最高法院于1879年裁决的，Baker案由于在受著作权保护的作品中可受保护的表现和不可受保护的思想之间进行裁断的卓越的作用，它仍然是一个不朽的权威。” 和英国的上述两判例相比应该说Baker案要单纯的多，它并没有讨论太多的形而上的问题，而是直接解决实际问题。
1．Baker案的基本案情
Baker案的原告的立遗嘱人Charles Selden在1859年经过必要的程序获得了名为《Selden分类账精编——简化簿记》的书的著作权，该书的目标是展示和说明一种特殊的簿记法。在1860年和1861年，Selden获得了几本其他包含对所说的系统的补充和改进的书的著作权。Baker使用并销售了包含与Selden作品中所描述的簿记法相似的账簿。原告Selden诉Baker侵犯了上述作品的著作权，声称上述作品所介绍的簿记法中所包含的线条和排列受
著作权法保护，由这些线条和排列构成的簿记法因而也受保护。被告Baker在他的答辩中否认原告的侵权指控，并辩称被指控侵权的那部分内容不是
著作权法所保护的主题。巡回法院判决被告侵权。被告不服，向美国联邦最高法院提起上诉。最高法院查明，被上诉人主张著作权的作品中包括了一篇介绍簿记方法的文章，文章中附有一些由特定的线条和标题组成的使用上述特殊簿记法的表格（包括一些空白表格）。这种簿记法的特点是，在账簿中之只须用一页或相对的两页就可记录表现每一天、一周或一月的所有业务，其效用与复式簿记一样。上诉人使用了一种相同的方法，但是，在栏目的安排和标题上都与被上诉人的有所不同。最高法院最后判决撤销原判并附带解除原告诉请的命令发回重审。
