著作权法中的思想表现两分理论
王太平
【摘要】
著作权法中重要的思想表现两分理论起源于十八世纪后期英国的Millar案和Donaldson案，该案为了解决著作权的正当性而将著作权的保护范围限制在表现范围内，从而创立思想表现两分理论。一个世纪后美国的Baker案同样阐释了思想表现两分理论。自产生以来，思想表现两分理论已经发生了很大的变化，表现已经从最初的物理手稿、字面扩张到角色、整体概念和感觉甚至风格，也扩张了新出现的著作权主题如计算机程序。尽管思想表现两分理论存在着诸如思想表现的概念没有精确定义、虚假的思想表现两分案件、与
著作权法的其他原理功能重合、与艺术理论不相一致等缺陷，然而该理论却起着重要的作用，正由于其定义不精确，思想表现两分理论能够为同一目的而扩张或限制著作权保护范围，被称为是一种事后正当化著作权案件处理结果的工具。
【关键词】思想 表现 历史演变 缺陷 价值
【全文】
一、引言 2
二、思想表现两分理论的起源及基本思想 3
（一）思想表现两分理论的英国起源：1769年Millar案和1774年Donaldson案 3
（二）美国1879年的Baker案 7
（三）思想表现两分理论的基本思想 8
三、思想表现两分理论的历史演变 9
（一）早期的狭义的表现及简单的区分思想与表现的方法 9
（二）表现扩张的开始及思想表现区分方法的复杂化与精细化 10
（三）表现范围的日益扩大与思想表现区分方法的丰富 13
（四）思想表现两分理论的成文化及其世界性影响 15
四、思想表现两分理论的缺陷 16
（一）定义不确定及其导致的无法操作 17
（二）思想表现两分理论的虚假的使用与影响 17
（三）思想表现两分理论与其他理论和方法之间的功能重合 18
（四）思想表现两分理论与艺术理论不一致 19
（五）从法律实践来看，
著作权法并没有不保护思想 20
五、思想表现两分理论的存在价值及对待它的正确态度 22
（一）思想表现两分理论的存在价值 22
（二）对思想表现两分理论的正确认识 24
一、引言
著作权法中的思想表现两分理论的思想最早可追踪至公元1世纪的塞内卡族，在英国的正式起源是著名的1769年的Millar诉Taylor案（下称Millar案）和1774年的Donaldson诉Beckett案（下称Donaldson案）， 在美国的正式起源是1879年的Baker诉Selden案（下称Baker案）。 1976年美国修订
著作权法时，思想表现两分理论最终融进了美国著作权法中。目前，思想表现两分理论已经成为了很多国家著作权法学的基础。尽管在二十世纪九十年代之前思想与表现两分理论尚未成为法、德和英国著作权法中的具体规定，但毫无疑问，它已经影响了该领域的司法裁决。如一个法国法院已经在其一份判决中表达了该理论：思想是自由交流而不得被专有的。因此人们普遍同意，作品的作者不能宣称独占某一文学主题、艺术思想、科学知识、历史事实、政治和广告思想。 在思想表现两分理论为美国1976年
著作权法所吸收后，很多国际公约、国内法也受之影响而将该理论纳入其中。如《北美自由贸易协议》(1992)、欧共体计算机程序法律保护指令（91/250/EEC）(1996)和欧洲数据库保护指令 (96/9/EC)(1996)、 1994年的《世界贸易组织协定中＜与贸易有关的知识产权协议＞》（1994）与《世界知识产权组织著作权条约》（1996）。1998年我国台湾地区在修订
著作权法时新增第
10条之一规定了该理论。我国在1991年制定、2001年修订
计算机软件保护条例时同样将该理论纳入其中。至目前为止，思想与表现两分理论已经取得了世界范围的承认并成为
著作权法上最为重要的原理和原则。
思想表现两分理论无疑是
著作权法中最为重要的理论，“几乎没有哪个
著作权法的单一原则比所谓的思想表现两分理论更为基础和更经常地被重复。在数百年的判例中该原理被作为一个无可置疑的原则一直被忠实地遵从着。” 刘春田先生指出：“
著作权法只保护表现形式，不保护被表达的思想和情感，这是著作权制度的一项基本理论。” 由于该理论的重要性，它被称为
著作权法一项公理（axiom）。
尽管思想表现两分理论如此重要，影响如此之大，然而我国学界却对该原理重视不够。刘春田先生尽管指出思想表现两分理论是著作权制度的一项基本理论，然而对该理论却并没有进行展开，郑成思先生的《知识产权论》一书则仅仅在谈美国几个世界性影响的案例时，在案例中捎带提到思想表现两分理论，同样没有专门介绍思想表现理论， 而从中国期刊网上进行检索则只能找到两篇以思想表现两分理论为标题的论文。 就思想表现理论本身来说，我国大多数人可能只知道思想表现两分的美国起源的Baker案，而对更早的英国的Millar案和Donaldson案则知之甚少。而事实上，思想表现两分理论自产生以来已经发生了很大的变化，而且在其产生后至今一直争议不断，然而总体上这些变化和争议却并没有从根本上动摇思想表现两分理论，也没有阻止思想表现两分理论从美国向全球的扩张。这表明思想表现两分理论尽管有缺陷，但也有其存在的重要价值，仍然是
著作权法中最为重要的理论。因此很有必要对它进行深入的解析，本文愿意抛砖引玉，愿更多的人关注该理论。
二、思想表现两分理论的起源及基本思想
我国学者通常认为，思想表现两分理论的现代观念发端于美国1879年的Baker诉Selden一案， 而前文所引美国学者Edward Samuels则认为思想表现两分理论可追踪至公元1世纪的塞内卡族，在英国的正式起源是著名的1769年的Millar案和1774年的Donaldson案，在美国的正式起源是1879年的Baker案。本文认为，由于最早的现代意义上的
著作权法不过是著名的1709年英国的《安娜法》，因此在此之前是不可能有现代意义上的
著作权法的，因此也就不可能有作为现代
著作权法重要公理的思想表现两分理论。同时，知识产权史的研究表明，尽管早于1709年英国就颁行《安娜法》——现代意义上的第一部
著作权法，然而尽管如此，现代著作权制度的主要的基本理论问题迟至英国1769年的Millar案和1774年的Donaldson案才大致解决。知识产权史学家Brad Sherman和Lionel Bently指出，在Donaldson案中，英国“上议院不仅判决永久性的普通法文学产权有罪，而且它也有效地标志着文学产权争论的终结。” 这种文学产权的争论中就包括了思想表现两分的思想，Millar案和Donaldson案中的“这些主张是现代
著作权法的核心原则独创性和思想表现两分的先驱。” 因此，可以说著名的1769年英国的Millar 案和Donaldson 案是英国实际上也是现代
著作权法上思想表现两分理论的正式起源。然而尽管如此，思想表现两分的美国起源的Baker案也同样不能被忽略，这不仅因为美国是第一个将该思想成文化的国家，而且美国法院自Baker案以来也进行了在司法实践中实现该理论的不懈努力，尽管时时有摇摆不定，但是基本上已经形成了一整套的理论和方法。同时美国知识产权学界也对该理论进行了深入的研究。可以说，无论是在实践上还是在理论上，美国对思想表现两分理论的贡献事实上已经超过了其作为其“老师”的英国。因此，不仅本文这里的思想表现两分理论起源中少不了作为美国正式起源的Baker案，而且后文的有关历史演变等相关内容也主要是美国的经验。
（一）思想表现两分理论的英国起源：1769年Millar案和1774年Donaldson案
由于思想表现两分理论在英国的起源是在“出版商的战争”中出现的，而“出版商的战争”中所涉及的问题互相之间是紧密相联的。因此尽管本文主题是思想表现两分理论，然而这里也不得不涉及到对整个争论的简单阐述。同时又由于它仅仅是这场争论中的一个部分，这里的分析当然主要是Millar案和Donaldson案争论所涉及的思想表现两分理论。
1．Millar案和Donaldson案的历史背景及争论问题
文学产权争论的主要动力是发生在17世纪末的书籍交易控制方法的变化。此前，书籍的出版和发行采用的是通过已出版的书的种类和印刷厂的控制的方法来控制的。在这种目的在于阻止煽动性的、异端的、淫秽的和亵渎神明的材料的发行的体制下，出版商公会获得了一种总体的和印刷特种书籍一样的对印刷业的垄断。这种权利分配的方法造成的结果之一就是个别印刷商获得了在特殊书籍的出版上的永久性的有效垄断。随着1695年特许法案的失效，出版商公会开始失去了他们长期在书籍交易上的垄断。作为反应，他们开始着手恢复他们的垄断权。在最初游说议会恢复特许法案失败后，他们最终说服立法者引入鼓励学习的法案，即通常著名的1710安娜法案。安娜法案使得出版商们的垄断权得到了部分恢复。然而安娜法案给予的权利是一段有限的时间。这就意味着到18世纪三十年代，先前有利可图的书的权利已经开始失效。在这种情况下，出版商公会开始寻求恢复对书籍交易的继续控制。出版商公会不仅寻求国会延长其权利的期限，而且也通过向法院起诉的方法来授予权利，他们提出的问题开始引起了公开的争论。
这场争论不仅产生了大量的支持作品的永久普通法文学产权的法律认识，也产生了大量的反对作品的永久普通法文学产权的法律意见。在这场争论中，范围很广泛的问题得到讨论：从财产权的纯粹哲学地位和书及机器中的财产权的区别到更一般英格兰和苏格兰的普通法以及制定法和普通法之间的关系。在这场争论中许多不同的问题产生了，最重要的有关问题是作者以及通过他们的书商在著作中是否拥有永久的普通法复制权利，或者他们的权利是否被限制在ANNE法令所规定的法定期限内有效。
