但是，如果合同当事人明确约定，违约并用违约金和损害赔偿的，可以同时适用违约金与损害赔偿。因为：1、依据合同自由原则，当事人有权选择违约责任方式，一旦当事人基于合意作出选择，只要此种选择不违背法律强制性规定和社会公共利益，则应尊重当事人的选择，合同自由的精神就是使合同当事人的约定具有优先于法律的任意性规定的效力，而法律关于损害赔偿的规定毕竟是任意性的规定，是当事人在没有约定的情况下所应适用的规则。2、违约金兼具惩罚性和补偿性，与损害赔偿的补偿性相比，由于在功能上具有对违约方的惩罚，合同订立时约定违约金和损害赔偿的并用，此时违约金体现为单一的惩罚性功能。对合同当事人而言，约定违约金时，将其功能限制在惩罚性上，由于违约成本的增加，可以促使双方谨慎地履行合同，实现订立合同的目的，确保交易的效率与安全。但是，违约金和损害赔偿并用，在最高限额上，法官应当根据自由裁量予以衡平，原则上不得超过合同标的额之和。
五、违约金和实际履行能否并用？
由于我国合同法确立的违约金制度性质上主要是赔偿性的，而且赔偿是全面的、充分的，在根本违约时，通过违约金制度的适用，违约相对方的损失可以得到有效、充分的补偿，因此，我认为，一般而言，违约金和实际履行不能并用。但是，对迟延履行，我国合同法规定，违约金和实际履行是可以并用的。
合同法第
114条第3款规定，“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”在这一点上，与大陆法关于违约金与实际履行并用的制度是一致的。另外，我认为，在部分违约时，违约金和实际履行是可以并用的，此时，违约相对方可以在主张继续履行时，根据违约方实际违约程度主张违约金。法院可在综合考虑实际履行的客观可能性和公平合理性的基础上，运用自由裁量予以衡平。而且，我认为，根据意思自治原则，合同当事人就违约金与实际履行并用已作出明确规定的，可以按照约定处理。本案中，在B公司根本违约时，由于合同当事人没有事先就违约金和实际履行作出约定，因此，A公司如果主张违约金，不应当同时主张实际履行。违约金低于实际损失部分，A公司可以请求法院予以增加。
六、损害赔偿和实际履行能否并用？
根据法国法，损害赔偿方式可适用于各种违约形式，一方违约后，只要违约相对人愿意，原债务可以转化为损害赔偿。所以法国学者通常将损害赔偿归结为“替代履行”，也就是说，损害赔偿能够代替实际履行。根据英美法，损害赔偿作为衡平法上的补救措施，只是在其他补救措施不能弥补违约相对人损失时，才能有违约相对人提出。从
民法通则第
111条的规定来看，立法上实际允许违约相对人在两种补救措施之间进行选择。
合同法第
112条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”上述规定至少包涵在出现违约状态时以下两点立法导向：1、实际履行是应当优先保护的履行方式。因为：其一，实际履行能够使违约相对人获得原合同规定的利益，并能防止违约方通过违约从事投机，获取不正当利益；其二，从举证责任来看，违约相对方主张实际履行的方式可避免承担对违约损失的举证责任；其三，实践中，一些损失是很难予以确定的，违约相对人在举证上存在事实上的难度。2、实际履行后，对违约相对人的实际损失，应当按照全面赔偿的原则，实现合同订立时的预期利益。也就是说，实际履行后，可以并用赔偿损失。
合同法本条规定实际上承认了实际履行和损害赔偿的并用。我认为，除非违约方已经赔偿了违约相对方在合同正常履行状态下所应当获得的全部利益，且违约相对方不宜主张要求实际履行，损害赔偿和实际履行是可以并用的。因为：实际履行虽然能有效实现当事人的订约目的，但实际履行往往并不能弥补违约相对人的损失。本案中，B公司就算继续履行，A公司由于B公司违约所造成的损失是很明显的，因为6、7月份是空调销售的旺季，A公司却陷入无货可销的困境，因此，A公司如果要求B公司继续履行的同时，可以主张因B公司的违约对其所造成的损失。当然，对违约相对人而言，在损害赔偿方式更能有效地维护其利益，通过损害赔偿能够得到在合同正常履行状态下所应当得到的全部利益的情况下，则不必主张实际履行的方式，而主张赔偿损失。
