但是，仅仅根据此分类也实际上无法解决未遂犯的刑事责任问题。如果单单认定实行终了的未遂与既遂同等处罚，而未实行终了的未遂应当比照既遂犯从轻或减轻处罚，显然不公平。
其次，根据犯罪行为在实际上能否完成未遂，可以分为能犯未遂（又称普通未遂）和不能犯未遂（又称不能未遂）。前者是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂，但由于意志以外的原因而未得逞。例如，犯罪人A用斧头砍击正卧床睡觉的被害人B，由于被害人自己的奋力反击，致使犯罪人A未得逞。后者是指犯罪人所实施的行为本身就不可能达到既遂，因而未得逞。不能未遂可进一步分为：绝对不能和相对不能。所谓绝对不能，是指在一般情况下不会发生行为人预期的危害后果的不能，“犯罪对象不存在（行为人想要杀害的人已经死亡）或者使用的犯罪工具、手段等无效（用没有子弹的枪去杀人或用无毒的物质去投毒杀人）。” （7）它主张完全排除行为人的主观因素，只以行为为考察对象，若对行为者之行为，一般的认识水平认为绝对不会发生危害结果，就无危害结果发生之危险，应认定为“不可罚的不能犯”。例如：某 A对某B向来有芥蒂，欲杀之，某日，该A潜入该B房间，发现该B正躺在床上“熟睡”，于是向其头部射击，然而经法医鉴定，该B已因心脏病发在该A射击前死亡，因而A未得逞。所谓相对不能，是指行为本身在通常情况下因某种偶然出现的特殊原因而致行为无法既遂所构成的不能犯。“犯罪对象虽然存在，但不在犯罪行为人所认为的地点，或者行为人使用的方法或手段本身虽然是有效的，但由于行为人使用不当而不能发生效用。” （8）显然，“相对不能”存在可罚性。
法律不能与事实不能是法国刑法学者所倡导的对“不能犯未遂”的再分类。该说以是否具备法定的犯罪构成要件作为分类的标准。法律不能是指缺乏犯罪的基本构成要件（例如，被害人已经死亡、使用无毒的药品等等）。例如：某 A女士特别喜欢某一款式的丝巾，但在国内购买比较昂贵，在法国出差时发现该丝巾特别廉价，于是购买了大量此丝巾，但在回国时未向海关申报，遂被查获，经鉴定，此丝巾是假冒伪劣产品。所谓事实不能，是指“行为人使用的方法或使用的手段不能实现犯罪，或者犯罪对象不在行为人所认为的场所。” （9）由此可以看出，法律不能相当于绝对不能，而事实不能则相当于相对不能，前者可以认为是不可罚的未遂犯；而后者可看作为可罚的未遂犯。
（二）未遂犯的刑事责任归结
显而易见，能犯未遂（普通未遂）与法律上的不能犯具有可罚性；而事实不能由于当事人的认识错误，或欠缺对犯罪客体的侵害当然不具有可罚性。因此，笔者认为，在
刑法中应当区分“可罚性未遂”与“不可罚性未遂”以解决现行
刑法对未遂犯规定的空洞，以此减少法官在处理个案时的自由裁量权，特别是避免司法腐败存在的可能性。当然应当结合
刑法第
13条“但书”规定和第
37条“免予刑事处罚”的规定。也就是说，对
刑法第
23条应当修改为“已经着手实行犯罪，由于行为人意志以外的原因未能实行完毕犯罪的基本构成要件的行为为法律不能犯；行为人已经着手实行犯罪，但由于使用的方法或使用的手段不能实现犯罪或者犯罪对象不在行为人所认为的场所而未得逞的为事实不能犯；犯罪行为人已着手实行犯罪，并且其所实施的行为本身可能达到既遂，但由于犯罪人意志以外的原因而未得逞的为能犯未遂。对于能犯未遂和法律不能犯未遂可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；对于事实不能犯未遂应当免予处罚。”
