由于申请解除财产保全担保的法律风险与一般担保业务的法律风险近似,因而风险控制也使用一般担保业务操作流程。对于申请诉讼保全担保而言,因增加了对诉讼争议进行审查的必要程序,代偿风险可以控制在更小的范围,而反担保措施对于求偿权的实现起着至关重要的作用。
(一)代偿风险控制
在前期审查阶段,首先要审查企业营业执照、起诉状及其相关的证据材料或能够证明申请人对被申请人享有债权的其他文书材料、诉讼保全申请书、律师提供的法律意见书和被申请人营业执照等基本资料。如果法院已经受理案件,还须对法院受理案件通知书、开庭通知及其他诉讼文书进行审查,重点在于查明:①是否存在诉讼争议,且争议的解决是否具有财产给付之内容;②是否具备诉讼保全的理由,如不立即采取财产保全措施将有可能使利害关系人的合法权益遭受难以弥补的损害;③申请人是否具备原告的主体资格;④诉讼请求是否适当以及证据材料是否确实、充分;⑤被申请人是否为适格的被告,以及申请保全的财产权属是否明确。须指出的是,因为担保公司审查争议的目的在于防范代偿风险,而不是代替人民法院解决争议,所以前期审查主要是书面、单方审查,这和人民法院通过质证和言辞审理查明的案件事实肯定是有些出入的。诉讼保全担保之所以不同于一般担保,很重要的一点在于申请人一般不能从财产保全中骗取收益,只要不是恶意争诉或者重大误判,其财产保全申请发生错误的几率应该是不难判明的。
(二)求偿风险的控制
在前期审查中,仍不可忽略一般担保业务的常规审查项目,如申请人的资产状况、生产经营状况、履约信用等情况,目的主要在于确保求偿权能得以实现。前期审查通过后,担保公司应及时安排业务人员对企业提供的情况进行实地核实,并审查相关证据材料原件。调查人员根据对企业的资格审查情况,汇总所有原始资料及信用评价结果出具详细的评审报告。经担保公司内部审批通过后,还应要求申请人提供反担保,既可以由第三方提供保证反担保、也可以用申请人或者第三人用土地使用权或其他财产提供抵押、质押反担保。在担保人和申请人签订担保服务合同的同时或者向人民法院出具担保承诺之前,反担保人须和担保人签订书面反担保合同,如为物的反担保,还须移交担保物的权属证书和其他有关资料或办理物的担保法定登记手续。
(三)保后管理
出具财产保全担保之后的担保管理是风险控制全过程的重要阶段,包括从人民法院采取保全措施之日起到案件审理并执行终结时止的各个环节的保后管理活动。保后管理的目的是监督谨慎采取诉讼策略和遵守担保服务合同义务,减少担保公司风险。保后担保管理应实行分工负责与部门合作制度,并建立相应的责任机制。担保公司应与被担保方在担保服务合同中明确约定,被担保方应将所有与诉讼阶段有关的诉讼文书和资料及时提交担保人,并及时通报诉讼中出现的一切可能影响诉讼进程的特殊情况。当出现担保服务合同约定的担保责任正常解除、约定的担保服务合同解除条件成就、被担保方重大违约等情况,担保人可立即采取相应的措施,及时预测、评估和化解担保风险。
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