三、澳门—葡萄牙:不可补正之无效与取决于抗辩之无效
中国法学者在研究大陆法的问题时,通常是以法国、德国、意大利等“重要国家”的制度为蓝本而展开的,而很少直接涉及葡萄牙的法律制度。但是,由于目前有关大陆法国家刑事司法制度的中文资料极为匮乏,而国内已经有澳门刑事诉讼法典的完整中文版本,并已经有澳门学者论及
刑事诉讼法的著作,加之澳门为葡萄牙的前殖民地,曾经完全施行葡萄牙的刑事诉讼制度,目前的澳门刑事诉讼法典更是以葡萄牙
刑事诉讼法为蓝本而制定的,因此,研究者通过分析澳门的刑事诉讼制度,就可以大体上了解葡萄牙的相关制度。在诉讼行为无效制度方面,澳门刑事诉讼法典也基本上沿袭了葡萄牙
刑事诉讼法的大多数规定,澳门
刑事诉讼法教科书则直接大量引用葡萄牙的法律概念、理论和思维方式来论述之[4](Ｐ 50)。正因为如此,本书将澳门的诉讼行为无效制度直接称为“澳门—葡萄牙的诉讼行为无效制度”。
(一)诉讼行为无效的合法性原则
在澳门—葡萄牙刑事诉讼制度中,宣告诉讼行为无效是与排除非法证据并立的程序性制裁制度。尽管澳门刑事诉讼法典也有非法所得之证据“均为无效”的表述,但是,非法证据排除规则并不属于诉讼行为无效制度的一部分。首先,非法证据排除规则所针对的主要是侦查官员以违法手段所获得的证据, 是法院对违法侦查行为施加程序性制裁的一种方式。而诉讼行为无效制度则贯穿于刑事诉讼的始终,既是法院宣告警察、检察官诉讼行为无效的重要方式,也是上级法院宣告下级法院审判程序无效的重要手段。其次,法院排除某一非法证据至多使该证据不得再出现在法庭上,更不得作为法院裁判的依据,而宣告诉讼行为无效的结果则不仅使有关违法行为被撤销,而且还有可能使依附于该违法行为的其他行为失去法律效力。
根据澳门刑事诉讼法典第105条之规定,违反或者不遵守
刑事诉讼法的规定,只在法律明文规定诉讼行为属于无效之时,才会导致有关诉讼行为被宣告为无效。而在
刑事诉讼法没有明文规定以宣告无效作为制裁违法行为之方式的情况下,违反诉讼程序的行为只属于不当情事或者不规则(葡语ｉｒｒｅｇｕｌａｒｉｄａｄｅ),而可以不带来诉讼行为无效之后果。换言之,只有在
刑事诉讼法明文规定某一违法行为将被宣告为无效的情况下,法院才可以作出诉讼行为无效之宣告。这就是澳门—葡萄牙刑事诉讼中的“合法性原则”(葡语Ｐｒｉｃｉｐｉｏ ｄａ ｌｅｇａｌｉｄａｄｅ)。
之所以要确立诉讼行为无效的合法性原则,是因为对于违反诉讼程序的行为,应当依据行为不完善或者瑕疵的严重程度,分别设立不同的法律后果。原则上,
刑事诉讼法为各种诉讼行为的生效确立了法律要求和限制,只有依照法定诉讼程序来实施,诉讼行为才会产生法律上的后果。而对于那些违反法律程序的诉讼行为,
刑事诉讼法必须确立相应的法律后果,以使其受到适当的法律制裁。但是,违反法定诉讼程序的诉讼行为,尽管本身有着不完善或瑕疵之处,但不应按照等同划一的方式加以制裁,更不应都采取宣告无效这种最为严厉的制裁方式。毕竟,诉讼行为的瑕疵大都属于形式上的瑕疵(葡语ｖｉｃｉｏｓ ｆｏｒｍａｉｓ),而与那些实质性的瑕疵(葡语ｅｒｒｏｒｅｓ ｉｎ ｉｕｄｉｃａｎｄｏ)迥然有别。后者被认为是法律决定的内容有错误,因此通常以上诉作为救济的手段。而对于前者,则不应一律采取宣告无效这种制裁手段。因为根据诉讼经济原则,
刑事诉讼法在确定诉讼行为无效之前,应将诉讼行为瑕疵的轻重程度进行适当的区分,从而使其得到有区别的对待。尤其是在一些法律并未明确规定“不遵守即无效”的情况下,诉讼行为纵然有程序上的瑕疵,但考虑到这些行为的作出并不会影响案件的公正审判,而对于这些程序瑕疵又没有人提出抗辩,或者有关程序上的瑕疵已获适当的补正,因此就没有必要再行宣告无效,而可以使该诉讼行为发生法律效力[4](Ｐ 78)。
正因为如此,澳门—葡萄牙
刑事诉讼法才确立了诉讼行为无效的合法性原则,使得那些在
刑事诉讼法上有“否则无效”之后果的违法行为,才会遭致宣告无效之制裁,而对于其他没有法定无效之诉讼后果的违法行为,则不作宣告无效之制裁,而将其仅仅视为诉讼行为之不规则或者不当情事。
当然,将诉讼行为无效与不规则加以区分,并不是合法性原则的惟一要求。事实上,这一原则又被称为“特定性原则”和“限定性原则”,它还要求将诉讼行为的无效继续区分为不可补正之无效与取决于抗辩之无效。前者又称“绝对无效”,是指即使没有任何人提出无效之申请,法院都可以依据职权加以宣告的诉讼行为无效。这类无效是不可补正的,其无效之事由一经出现,即应有无效之法律后果产生。后者则称为“相对无效”,是指只有在利害关系人提出申请的前提下,法院才可能作出宣告之无效。就对程序性违法行为的制裁程度而言,不可补正之无效显然要比取决于抗辩之无效严厉得多。
因此,合法性原则要求宣告诉讼行为无效应以
刑事诉讼法有明文规定为前提,合法性原则还要求只有法律明文规定采取不可补正之无效的情况下,才可以作出这类无效之宣告。而在法律仅仅规定“否则无效”的场合下,诉讼行为之无效则应一律视为取决于抗辩之无效。○6
