因此,链接本身并不进行任何复制。链接仅仅只是向用户指明正确的方向,就像电话号码本或者是图书馆的索引[7],完成的是向导的功能。链接本身以及在链接的整个过程中,被链内容并非来源于设链者的服务器,也没有经过设链者的服务器。提供被链内容复制件的并不是设链者的服务器而是被链内容所在的服务器,对被链内容进行复制的也不是设链者的服务器而是用户的计算机。如果用户仅仅是浏览而不是下载,则被链内容的复制件只是作为临时文件存储在用户计算机的内存(RAM)中,随着用户关闭窗口,该临时文件也将自用户的计算机中消失。因此,设链者的服务器本身并没有对被链内容进行复制、修改、改编、发行等任何方式的使用。
二、超文本链接可能引发的不正当竞争纠纷及其认定
笔者认为,由于超文本链接的特殊技术特征,我国现有的
著作权法和
商标法还很难规范链接行为。而在很多链接中,用户根本无法分辨自己看到的信息中,哪些是设链者自己的内容,哪些是被链者的内容,很容易引起用户的误认和混淆。如果被链者是以营利为目的的商业网站,链接很可能给其商誉和经济利益带来极大的损害,尤其是在设链者采取内链和深层链接的情况下,这种可能性更大。众所周知,目前网站经营者主要是依靠用户访问量和广告点击率来赚取广告费用,并由此获利而维持其生存的。而链接的一个重要特征就是设链者可以通过链接技术使用户绕过或者设链者用自己的内容遮掩掉被链者置于其页面上的网站名称和商业广告等,使用户直接获取自己需要的信息内容,尤其是内链和深层链接的这种特征尤为明显。这种链接带来的效果就是会使用户对信息或服务的提供者产生误认或混淆,进而直接影响被链者的经济利益乃至生存机会。这种链接行为显然符合不正当竞争行为的构成要件,应当属于我国反不正当竞争法调整的范围。这在国内外的一些案例中也已经得到了体现。如美国Ticketmaster Corp. v. Microsoft Corp.案[8]和Washington Post Co. v. TotalNews,Inc.案[9]。
具体来说,在我国,对于这种链接行为,可以适用我国《
反不正当竞争法》第
9 条第1 款的规定加以调整:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”根据该法第2 条的规定,这里的商品应当包括服务。当然,这应当有一个前提,即设链者与被链者之间必须存在着竞争关系。