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飘忽的法治(下)——清末民初中国的变法思想与法治

  2、关于创新制度,损益变通
  尽管在革命与改良、急变与渐变、本土化与西洋化等问题上一直存有激烈的争论,但是争论归争论,事实归事实。就法律制度而言,从清末法制改革尤其是辛亥革命后,中国大量移植西方国家的法律,借用其概念,捃取其法条,继受其学说。以这样的方式从西方引进法律,首先,是在中国本土上发生的,即便是西化派也不可能不在某些规则、原则、至少是语言上有所损益变通,并因此带有本土特色;其次,一方面,立法只能是逐渐的,一件一件、一条一条地讨论、通过,而且要自上而下地推行到社会,教民众通过学习和使用法律来逐步体认权利和规则,即便是急变派、革命派也不能一蹴而就,但另一方面,就法律与中国实际社会生活的关系而言,几乎每一次移植法律又都是超前的,急切的;就新法律的内容与古代法律的内容的对比而言,几乎每一个概念都是过去所不曾有过的,是革命性的。在此意义上,中国的法制变革不是一个该不该融会中西、损益变通的问题,而是一个怎样融会中西、损益变通的问题;至于改良与革命、渐变与急变,从法律的角度看,说到底,也主要是一个怎样去做的问题,是一个制度建设的具体操作问题,换言之,是一个在立法、司法中怎样改良或革命、渐变或急变的问题。也因此,从法律角度研究这个时期的变法思想,只有在一定程度上超越革命派与改良派、急变派与渐变派、西化派与本土派之间的理论纠葛, 研究法律自身的若干问题,才能有所收获。不然的话,便会成为其他理论研究的附庸,淹没于政治论战之中。这是我们在梳理或了解百年来中国法学研究成就时所要注意的。
  在法学领域融会中西、损益变通上卓有建树、影响最大者首推沈家本。沈家本主张
  讨究治道之原,旁考各国制度,观其会通,庶几采撷精华,稍有补于当世。[72]
  在清末修订法律时所发生的礼教派和法理派的斗争中,沈家本作为法理派的首领为推动中国法律开始现代化起到重要的作用。他强调立法要"合乎法理",[73] 认为修订法律虽然要考虑"我国历世相沿之礼教民情",但应该以"折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说"[74]为宗旨。他在主持修订法律的十年间,一方面组织翻译了许多西方国家的法律和法学著作,另一方面删削旧律、拟定新律,尤其是他在修改《大清律例》、制定《刑事民事诉讼法》、《大清新刑律草案》、《法院编制法》、《大清民律》等法律的过程中,努力贯彻"融会中西"的修律宗旨。例如,《大清民律草案总则》的"编辑之旨"有四,即"注重世界最普通之法则","原本后出最精确之法理","求最适于中国民情之法则",以及"期于改进上最有利益之法则。"沈家本还就若干具体问题作了许多法理上的论证和探索,如关于在法律结构和体系方面打破诸法合体、民事与刑事不分、实体与程序合一的传统,在司法制度方面主张司法专门化、设立律师制度和陪审制度,在立法原则方面主张立法专业化,区别物权与债权,特别是利用删改旧律的机会,大幅度削减或废除酷刑和其他不人道、不合理内容(如凌迟、枭首、缘坐、刺字、刑讯等)。此不赘述
  另一位在政治法律方面融会中西、损益变通的大师是孙中山。孙中山的理论里有三个学说值得特别注意,一是五权宪法说,一是权能分治说,一是地方自治说。此不赘述。
  3、关于法治原理的论证
  呼吁法治的人很多,但是,真正对法治原理(包括对传统法家的法治理论的研究)作出深刻而系统论证的人却很少。其中,梁启超可以算比较突出的一位(前文已经考察过梁启超对传统法家的法治理论的研究)。梁启超对法治的理论论证主要有:第一,法律为国家意志,所以,国家应当以法律治天下。[75]第二,"法为天下之公器,"是普遍有效的规范,既然如此,能否实行法治,就成为文明程度的标志。他说,


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