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功能期待与现实落差——程序正义理论在刑事诉讼中的展开

  同时,由于这种司法程序以手头的案件为服务对象,很少关注案件背后的社会模式或制度惯例,不仅对某些违反规则的行为的防范很难发挥作用,也难以避免有组织的规避法律的行为。①这些规避行为往往同时规避了程序正义的一些要素。
  二者,程序正义理论的一个假设是,常规诉讼模式能够应付案件的数量压力,但这一假设并不能在现实中完全承兑。如今,许多国家面临着汹涌的刑事案件,尤其是二战以后,刑事司法的命运就基本被掌握于一个简单而残酷的事实:犯罪的爆炸,尤其是暴力犯罪。[7]这普遍的给刑事司法系统带来压力,尤其是缺乏分流渠道的大陆法系的诉讼模式。西欧的国家彼此大体相仿,被各种各样的社会问题所缠绕,有些则直接冲击了刑事司法制度:不断上涨的犯罪率、对犯罪被害人的惴惴不安以及媒体施加越来越大的压力。[8]这决定了不可能所有的刑事案件都能够经过完整诉讼程序的“洗礼”。司法官员必然要思考的问题是,如何节省司法资源的处理刑事案件。普遍性的应对策略是把刑事诉讼程序尤其是审判程序视为最后的救济渠道,尽量把刑事纠纷在诉讼之外予以解决,即使进入诉讼轨道也尽量使其在过程中“分流”出去,而不必然经过法庭审判。建立大量的诉讼替代解决方案,这是司法资源有限的被迫应对。
  程序正义原则因此在诉讼实践中再度遭遇拒绝。比如在美国,20世纪90年代以来,旨在扩大被告人诉讼权利的正当法律程序的观念不断遭受司法现实的冲击。其中,案件数量过大、司法负荷过重是最重要的原因之一。若非考虑诉讼案件负担对刑事司法系统所造成的压力与冲击,最高法院可能会赋予被告人更多的权利保障。以刑事诉讼法名教授Isreal的观察为佐证:“由于顾及司法机关实务上的案件负担,联邦最高法院已经拒绝对司法机关课予更进一步的宪法限制。例如,该院拒绝宣布认罪协商制度违宪;拒绝承认被起诉但没有科处徒刑的轻罪案件的无资力被告人享有辩护人咨询权;以及拒绝承认撤销保护管束或撤销假释程序的无资力被保护人或假释人得享有辩护人咨询权”。②
  除了常规诉讼模式结构性缺陷的原因之外,实践中自发生成的合作式司法是冲击传统程序正义原则的重要因素。无论旁观的人们作出怎样的理论期待,司法实践照旧拥有自己独立的思维逻辑。诉讼的利害关系人对教义向来有种厌恶感,往往青睐于功利主义思想、实用主义的作法。但程序正义的理论基础具有理想性、纯粹性。正是这种纯粹性才产生了独特的吸引力,同时也正是这种纯粹性为其带来了脆弱的一面——不便操作。实用主义冲击了程序正义理论:程序正义虽然拥有美妙的理论基础,比如尊严理论等待,但事实上,司法人员与被追诉人对此不感兴趣,他们关心的是如何摆脱诉讼困境,尤其是当案件的处理方式直接或间接地影响到他们的现实利益时,便宜之举就成为首要的选择,除非这种选择面临着巨大的法律风险。③合作式司法就是该实践逻辑发展的产物。由于学界所借用的程序正义理论主张限权思想,把刑事诉讼过程当然地理解为一种司法机关与被追诉人之间的对抗过程,以此为基点,围绕司法裁决权构建相应的公正程序以实现对弱者的程序关怀。而注重合作与对话、并以纠纷解决为导向的合作式司法,传统程序正义理论的解释力就微乎其微了。


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