作为一种理论尤其是法学理论,它不仅要适应现行的实践与原理,而且必须对现实具有较强的解释能力。然而,大量的刑事司法践行并没有遵循程序正义之道,从而超出了程序正义理论的解释能力。对此,我们不得不省思,现实落差的原因何在,是程序正义理论本身存在结构性缺陷,还是学界对它的功能期待出现偏差?更进一步,借用程序正义理论到刑事诉讼领域的实践价值有多少?上述问题的澄清,很大程度上影响着一国刑事诉讼基本理念的设定与构建思路,而这对身处刑事诉讼法典再修改之际的我国更具现实意义。
二、功能期待背后隐含的前提与假设
虽然程序正义理论博大精深,但由于诉讼程序更需要形式合理性,因此刑事诉讼法学界借用的程序正义理论主要是“程序法治”导向的。③这种程序正义理念以假定刑事诉讼是国家追诉犯罪的一种手段为前提(虽然也不否认有保障人权的一面),以防止公权力的滥用为出发点,围绕如何保障被追诉人的正当权利展开。从常规的诉讼模式来讲,④这种借用大抵是能够发挥积极作用的。但20世纪中叶以来,在刑事诉讼体系中逐渐生成一种新型的案件处理方式,刑事诉讼模式由此分为两大类型:对立式司法与合作式司法。
以被追诉人与刑事司法机关是通过相互对抗、利益对峙的方式来解决争端,还是通过对话、协商的方式来解决争端为标准,刑事诉讼模式可以分为两大类型:对立式司法(confronted justice)与合作式司法(co-operative justice)。从刑事诉讼制度独立以来的500多年当中①,控辩双方通过抗争来解决犯罪问题一直占有统治地位,而且在19世纪以前占有绝对的统治地位。在常规诉讼模式中,被追诉人与司法机关在争夺利益过程中主要处于一种对立关系,因此可以归为对立式司法;而近年来形成的协商处理案件的模式中,被追诉人与司法机关则形成一种互惠的合作关系,可以称之为合作式司法。
从司法目的、法律原则到具体制度,对立式司法与合作式司法都存在许多差异。②在对立模式中,处于对立状态的诉讼主体双方,或者通过积极的对抗(如英美国家的实践)或者通过消极对立(如大陆法系国家的实践)来解决刑事争端。它们以抽象的犯罪观与刑罚观为自己的理论基础与制度假设,认为犯罪是对整个统治秩序的侵犯,国家与犯罪人之间的矛盾不可调和。国家因之对犯罪抱有敌对态度,主张报应的刑罚观,这决定了司法治理模式必然是胜负对峙的模式。这些传统的司法模式,在查明案件事实的基础上都不会放弃对犯罪的法定处理,其司法目标则体现了一种形而上学或理性主义的程序观,追求一种“虚拟的正义”、“中庸的正义”。这种虚拟不仅表现在该正义过于崇尚普适性与形式性,而且受束于法律规定的架构,只考虑结案的合法律性,很少触及案件所产生的现实社会原因,作为一种结果,诉讼程序必然围绕如何充分地保障司法裁决权的运作而设计。
与之不同,合作式司法以务实而现实的犯罪观与刑罚观为理论前提。它从社会生活的角度来认识犯罪,视之为一种正常的社会现象。犯罪从其产生之初到今天,自身发生了几乎翻天覆地的变化,尤其是到了现代社会,犯罪的表现形式日趋复杂,罪与非罪的界限更加模糊,两者往往不过是一念之差。随着市场经济的发展,犯罪与民事侵权行为的关系也越来越纠缠不清,把很多违反市场规则与经济秩序的行为视为犯罪,很多情况下不过是意识形态上的需要或者国家治理的政策选择而已。因此,国家对犯罪的认识与态度相应地应有所转变,不可也没有必要再视犯罪为异端或国家不可饶恕的敌人。合作式司法正是基于此理念,在很大程度上放弃了依法惩处犯罪的目标,被追诉人与司法机关从对抗或“冷战”状态走向合作与对话。它更加注重妥协的正义而不是理想状态的法律规则下的正义,追求案件的妥善解决而不是僵化的规则之治,积极地吸纳一些社会公正的标准,从而形成了一种“半开放”司法体系。由此产生的法律裁决必然具有比较高的社会价值兼容力。
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