功能期待与现实落差——程序正义理论在刑事诉讼中的展开
马明亮
【摘要】作为一种理论尤其是法学理论，它不仅要适应现行的实践与原理，而且必须对现实具有较强的解释能力。刑事诉讼法学界对程序正义理论寄予了很高的期望，意欲借此提高程序的公正性与独立价值。但程序正义理论有其隐含的假设与适用上的局限，再加上刑事诉讼模式在现代社会的变迁，以至于许多刑事案件的实际处理过程并没有体现程序正义原则。为了提高程序正义理论的解释能力，需要补充其内在的评价要素。
【关键词】程序正义 对立式司法 合作式司法
【全文】
一、程序正义理论是否失去了解释力？
在现代社会，几乎各国都视“实现程序法治、保障人权”为刑事诉讼的目的之一，在路径选择方面，也都倾向于把
刑事诉讼法与
宪法联系起来一并考虑，①以增强落实的力度。无论从产生还是后续的发展来看，程序正义理论都与宪政、法治保持着密切的关联，②法学界为了促成刑事诉讼目的——程序法治的实现，选择程序正义理论作为支持力量便非常符合逻辑了。程序正义理论在法律领域发挥作用的方式大体可以分为两类：权利资格模式与标准模式。③在诉讼程序领域，学界对程序正义理论的功能期待主要依靠“标准模式”来完成的，通过归纳出程序正义的要素，作为评价诉讼规则自身公正性以及实践运作公正性的标准。④不可否认，这一作法在很多国家促进了刑事诉讼程序的合理化与正当化。但这并不是全部。
务实的司法实践拥有另外一套逻辑，自发的形成系列“反程序”的案件处理模式、诉讼主体便宜的“妥善安排”。它们背后以意思自治为主线，以协商与对话为处理争端的方式，笔者称之为协商性司法模式。①协商的司法模式背离了传统程序正义理论的框架，比如有学者指出，在这种新型的诉讼模式中，大量案件未经审判而被处理，使得正当程序不复存在。②这些结案方式虽然是常规诉讼模式的一种例外，但处理案件的数量在整个诉讼程序中所占比重并不低，大有“例外成为原则”的趋势。
比如，在美国，90％的案件凭借辩诉交易结案，根本没有经过审判；英国治安法院的有罪答辩率一般在80％以上，比如1998年是82％；皇家法院（重罪法院）近年来维持在66％左右。[1]在大陆法系，过去的10余年间（1994－2004），庭审协商程序已经被德国实务界广泛而有效地加以适用了。据估计，目前德国50％以上的案件都经过了这种协商；[2]意大利从1990年到1998年，通过暗含协商机制的程序处理案件的比例在独任制法庭（管辖轻微刑事案件）为17％－21％，在初审法院（负责管辖除特别严重案件以外的所有刑事案件）占到34％－42％。目前看来该类程序的适用范围已经扩展到更多的严重犯罪领域，因此可以预计未来该程序在意大利司法实践中的适用将会更加广泛。[3]日本侦查终结的案件到目前为止仍维持大约30％是以裁量不起诉的方式处理；[4]法国近年来也不断扩大刑事和解的范围，将和解程序扩大到所有可能判处5年以下的轻罪（但有例外，如过失杀人）和所有违警罪。[5]
