随着我国改革开放和社会主义市场经济的发展,中国的法律制度和法律观念也发生了重大变化,也可以说市场经济的建立和发展也必然要求罗马法精神(私法精神)的复兴。罗马法精神的核心是私法精神。私法与市场经济共存亡,是市场经济生活的法律表现,能够促进社会的发展。要促进社会的发展就必须发展市场经济,发展市场经济就必须重视私法。又因为私法是市场经济的主法从这点上说,市场经济呼唤私法精神,发展市场经济的基本宗旨是与罗马法私法精神一脉相承的。
二、公法、私法的区分及内涵
大陆法系一般把法分为公法和私法。把握和运用私法,首先要涉及到公法与私法之间的区分。公法和私法的区分,是法律学上的一个基本观念. [3]罗马法学家乌尔比安指出“公法是有关罗马国家稳定的法,私法是涉及个人利益的法。事实上,它们有的造福于公共利益,有的则造福于私人。”
公法与私法的区分标准众说不一,大致有(1)权力说:这种区分以法的内容是否涉及到国家权力关系作为公法与私法的区分标准.凡是法律所规定的内容与国家权力发生关联,而所规定的事项又涉及权力与服从的关系者,则该法为公法,如
刑法、行政法之类;反之,凡是法律所规定的内容为私人之间之关系者,亦即平等主体之间的关系者,则属于私法。如民法、商法等;(2)主体说:该学说主张,以法律关系的主体区别来作为公法与私法区分之标准.该学说认为,公法规范的是国家和公共团体相互之间关系或这些主体与个人之间关系;而私法则是规范个人相互之间关系;(3)利益说:该学说以法所涉及的目的是否为公益而区分为公法和私法。该学说主张,凡规定公共利益为目的的法律为公法,凡规定私人利益为目的的法律即为私法。除上述3种学说外,还有强行法说、折衷说等学说。
现代法学理论一般认为,凡涉及公共权力、公共利益,体现上下隶属关系、管理关系的法律为公法,如
宪法、
刑法、行政法等;凡规定私人之间利益关系、体现平权关系、确认意志自由选择的法律为私法,如民法、商法等。[4]
需要指出的是,公法和私法的划分仅具有相对的意义,实际上公法与私法有共通性及关联,而且自19世纪末20世纪初来,公法和私法有一定程度的融合:即“公法私法化”与“私法公法化”。但也必须要看到二者的特殊性,“公法与私法的区别不仅是法学上的分类,而且体现不同的原则,私法因与公法分开,使私法能够不受政治的影响,有效率地保护和促进市场经济的发展。”[5]