犯罪认定过程是:犯罪事实发生后,控方收集证据,证明犯罪,对犯罪构成事实予以组合;与此同时,辩方提出自己无罪(如正当防卫、紧急避险等)的主张,对控辩双方的意见裁判者都必须听取。因此,犯罪成立的基本事实原则上成为证明对象,而阻却事由作为例外情形予以考虑。换言之,犯罪论体系应根据原则——例外的关系进行建构。而“承认一般之外的个别、普遍之外的特殊的犯罪构成体系必然是能动司法的结果,其本质在于寻求实质合理性和个别合理化,而避免形式合理的僵化”。
犯罪构成理论必须反映定罪过程,在这方面,大陆法系有成功之处,自不待言; 英美法系理论也有可取之处,例如,美国刑法犯罪构成的第一个层次确立行为规范,体现国家意志,表现公诉机关的权力;第二个层次涉及价值评价,它以合法辩护的形式来充实刑事责任条件,完成独特的犯罪构成模式,反映犯罪构成是动态的定罪过程,而不仅仅是“犯罪规格”。两个层次相结合,充分展示了控辩对抗的激烈性和法官极力保持控辩平衡的倾向。
我国学者明确指出:英美
刑法犯罪构成双层次模式与德国、日本等大陆
刑法犯罪构成三元结构有类似之处。美国的犯罪本体要件(第一层次)与德国的构成要件符合性在内容和功能上大致相当。德国的犯罪成立的违法性和有责性,在内容和功能上大体相当于美国的责任充足条件(排除合法辩护)。德日犯罪构成三元结构与美国犯罪构成双层次模式,实质上都能反映刑事责任追究范围逐步收缩的定罪过程,由
刑法两大功能(维护秩序和保障人权)体现出来的犯罪构成内在制约机制。 之所以出现这样的情况,是英美国家的刑事诉讼结构采取当事人主义,控辩平等并积极对抗,所以,犯罪构成理论给予控、辩双方同等的施展拳脚的机会;大陆法系国家以职权主义诉讼结构为特色,司法活动以繁琐的概念和严密的理论为导向,职业法官对控制犯罪和保障人权的关系进行平衡,对规则的合理运用进行综合判断,在同一个职业共同体内部,辩护律师的意见受到应有的尊重。
中国
刑法在这方面存在明显不足,犯罪构成只能反映定罪结论(犯罪规格),突出
刑法的社会保卫观念,在保障人权方面存在制度性缺陷。众所周知,对犯罪的认定,必须在实体上结合犯罪构成理论反映控辩对抗的过程。刑事诉讼永远是控辩力量展示的过程,控诉和辩护活动各自有其归宿:控诉证明基本事实,确认评价犯罪的一般标准、“原则”的有效性;而辩护则意在证明阻却违法性、阻却责任的事实的存在,强调“例外”的情形对于涉讼公民的意义。
我们历来的观念是:定罪过程只与刑事程序法有关。事实上,这是一种很大的误解,甚至是一种根本性的误解。定罪过程必须是一个“讲道理”的过程,司法官员通过何种推理过程才能得出被告人有罪或者无罪的结论,这一过程必须被展示,但是,现有的犯罪构成理论并未给司法人员的创造性活动提供空间。现有的理论实质上只是单纯地借司法人员之口宣告某一个构成要件“有”还是“没有”,构成要件是否齐备,而不能说明当某些构成要件要素具备的时候,应当如何对其进行评价,是先做事实判断,还是作价值评价,在符合一般原则的情况下可以得出何种结论,在有例外的情况下,又应如何处理?现存的理论体系无形中给人这样的信号:法官先进行犯罪客体是否存在的价值判断,这一判断一旦得出肯定结论,被告人几乎没有机会摆脱司法处置的可能。这样的做法是否具有合法性,是大可置疑的。学者指出,如果价值评价的地位前置或者过于凸现,“如果只强调实质的价值性,而忽略法律规范的实证形式,则亦可能影响‘法律的安定性’。因此,以‘原则与例外’的基本关系,维持构成要件与违法性的二阶段评价程序,也有贯彻‘法治国家原则’之
刑法任务的意义”。 所以,如何才能使犯罪构成理论体现定罪过程,是将来改革犯罪构成理论时必须加以考虑的问题。