三、价值评价与犯罪论改革
应当承认,在犯罪论体系形成以前,有一个已经成形的、有意识内涵的真实世界,这个世界的概念,不是透过方法论上的概念塑造才产生的,
刑法中的概念形成,只是对已经成形的犯罪存在现实加以“描述”而已。所有关于生活素材的法律概念都是描述性的概念,这些概念不能创造出现实,它们只是对于先于概念而存在地现实加以理解而已,而这些描述、被理解的对象并不是价值中立的实存元素,而是存在于具体价值关系当中的存在现实,人们所经历的经验实在现象,都有其关涉的最高价值。因此,我们可以说犯罪存在现实是一种有价值关系的现实,犯罪论体系是对有价值关系的犯罪存在现实的描述,评价的概念体系和被评价的生活秩序就不再是互不相干的体系,法秩序、法治的状况都可以从生活世界、价值评价过程中引导出来。
这样,犯罪论体系就可以发生一些变化:区分“行为”、“不法性”与“罪责”,在不法性阶段,对行为作否定性价值判断,其核心概念是法益侵害性;在罪责阶段对行为人作否定的价值判断,其核心是非难可能性。这样,人们首先对行为有了新的理解,将行为本身视为一种因果的、机械性现象的因果行为论被抛弃,对行为意义的理解被放在价值的层面上进行。例如,依照因果行为论,从纯粹经验的角度,我们就无法理解一个单独的不作为何以具有
刑法上的意义而应被纳入构成要件进行判断?但是如果从社会的价值评价角度出发,我们就可以说,没有任何动作的不作为违背了社会的期待,在社会意义这一点上是无价值的,需要
刑法加以过问。
在构成要件解释上,坚持主观的构成要件要素(故意、过失)、规范的构成事实评价就是必要的,这样,构成要件就不再是绝对地客观化的。对违法性,经由价值上的思考,一个构成要件该当行为如果没有带来损害或者损害极其微小,对这个行为可以判断为不违法。这个利益衡量的原则,使违法阻却事由被不断创造出来,超法规的阻却事由概念得以出现。就责任评价而言,行为建立在意识的认知功能上面,罪责则是意志对价值的情绪选择,情绪上的价值选择正是罪责在存在论上的对象,所以,要坚持非难可能性的价值判断标准,把不法意识视作故意的核心,承认期待可能性概念,但是要限制其使用范围。
这样的
刑法客观主义立场是接近于目的行为论的,但是它是对目的行为论的大幅度修正。目的行为论之下的犯罪论体系也强调犯罪认识过程中的价值评价,但是,并没有将这一点贯彻到底。
将价值评价作为
刑法客观主义理论的基本向度,是为了强调一种思想上的复归,即向贝卡利亚以来的思辨型刑法学传统复归,从而摒弃刑法学中的自然主义、世俗主义做法。这样的犯罪论,一方面承认价值的客观存在性:人类和他的生存空间及所有自然界和精神界的存在现实,只要是对共同生活关系重要的,都构成一个复合的存在,这个复合的存在不是一团混乱的物质,而是内含、隐藏着价值的东西,价值存在根源于物质本身,没有事实原料的存在,价值不仅无法实现,而且不可能存在。