相关法律亟待完善
我国政府采购法第二十六条对政府采购方式作了规定,即政府采购方式为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。在这些采购方式中,公开招标被规定为我国政府采购的主要方式。但这部法律在什么样的情形下适用这一主要采购方式,怎么样来展开公开招标的采购程序,均无详细的描述。相反,政府采购对象的非主要采购方式如邀请招标、竞争性谈判、询价等方式的采购均有相应的操作程序。
政府采购法分别将货物、工程和服务这三类政府采购对象,适用不同的法律来调整。其中规定工程采购适用我国招标投标法,而货物和服务的公开招标适用什么样的法律来调整却没有任何的规定。根据我国政府采购法第四条规定,政府采购工程进行招标投标的,适用
招标投标法。笔者认为,此规定所存在的法律漏洞有:其一,政府采购对象中的货物和服务应该适用
政府采购法的规定进行公开招标;其二,工程采购不适用
政府采购法,但这与
政府采购法第
二条所规定的适用范围相矛盾;其三,与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地,不论是选择
政府采购法还是
招标投标法的规定,都将遭遇法律障碍;其四,工程如果是通过邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标方式则适用
政府采购法的规定;其五,工程采购如果非公开招标则可以排除
招标投标法的强制性规定。
我国政府采购法中没有公开招标采购的适用条件和程序的规定,实践中,采购主体是依据我国招标投标法的规定,开展政府采购活动的。然而,
政府采购法和
招标投标法在法律责任和救济渠道方面的内容并不完全相同。由于
政府采购法中缺少公开招投标的相应章节,而政府采购的主要采购方式是公开招投标,故采购过程中的许多活动都必须援引我国招标投标法的规定。而招投标采购方式所引起的争议,虽然是属于政府采购监管部门的主管范围,但我们离不开
招标投标法的调整,包括招投标的法律责任和救济途径。然而,政府采购活动中,财政部门所实施的行政行为都是依据
政府采购法和财政部相关的行政规章作出的。由于法律适用方面没有统一,造成当事人寻找救济途径的不确定性。根据我国招标投标法第六十五条规定,投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人(即采购主体)提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。我们从这一法律条款中不难发现,投标供应商可以向采购主体提出异议,也可以向行政主体提出投诉。究竟选择哪个部门来处理采购主体、供应商之间的争议,决定权完全掌握在投标供应商的手中。可非常遗憾的是,财政部的《处理办法》中的质疑程序前置与我国的上位法
政府采购法、
招标投标法所规定的内容发生了严重的撞车和冲突。而两部法律都是属于同一位阶的,具有同样的法律效力。根据我国宪法和
立法法的规定,下位法必须服从上位法,下位法不得与上位法的内容相矛盾、相抵触。行政规章的内容如果与法律相冲突,那么抵触的内容必然无效。