因此,在新事物尚未发展成熟之际,在新事物引发的新问题尚未形成法律规范之时,我们既不能放任自流,也不能一棍打死。合理的选择应该是在尊重侵权行为构成系统的同时,科学界定博客侵权的免责空间。笔者认为,对于博客侵权,除了能够适用现行民事法与版权法等法律规则框架内的部分免责事由之外,还应至少留出以下免责空间。首先,积极审查义务适当履行的免责。即博客网在尽到合理审查义务后尚未接到有关受害者的救济要求之前,享有不被追究侵权责任的权利。因为博客网只是提供给诸多用户开辟私人日志空间的网络平台,网络日志的私人性使博客网不可能像公共交流空间那样更容易对用户发言进行监控。只要博客网尽了力所能及的审查义务,尚未收到诸如撤销日志、关闭博客等临时性侵权救济要求之前的这段期间内,不宜一概追究侵权责任。其次,消极审查义务适当履行的免责。即博客网在收到临时性侵权救济请求之后,审查认为涉案日志有侵权嫌疑而按照请求者的要求采取了相应的救济措施,此种情形下博客网不再承担侵权责任,当原告依然为此前受到的侵害要求博客网承担责任时,博客网享有免予承担侵权责任的权利。再次,审查义务用尽后的免责。即博客网在已经尽到合理审查义务但仍然未发现明显带有侵权迹象的日志,此时即便有关受害者没有向博客网提出临时性救济请求而直接起诉,博客网也可以免责。因为在博客网是否有审查监督义务尚有争议的情况下,如果博客网已经在日志内容审查方面作了最大努力,就不应再继续增加其侵权责任的法律风险负担。最后,非故意及重大过失的免责。即对博客日志发布者来说,如果没有侵权之故意,也无侵权之重大过失,单纯诸如轻微的宣泄之类的言辞不应该动辄给出侵权认定。因为博客日志空间具有私人属性,可以排解现代人生活的压力,释放心理的抑郁。这是博客具有的虚拟空间上的功能之一,给予日志写作和发布者一定的容忍性关怀,也是博客成长过程中需要的一种姿态。当然,作为博客用户,排解和宣泄都不能超越法律与道德底线。
这或许就是我们应该留给博客侵权的部分免责空间。侵权法上的一般抗辩事由,在博客侵权中当然也有适用的余地。前文只是初步探索在博客侵权这一新类型侵权行为中的特殊免责事由,其实这也是博客侵权的要害之处,即我们应该把博客侵权的争论点聚焦在“归责原则”上。而归责原则的选择直接关系到博客的生存空间与责任区域。从前面几个免责情形来看,笔者是倾向于采取“过错责任”归责原则的,即博客网只有存在过错的情况下才有可能承担侵权责任。在博客刚刚起步的今天,我们不宜采取“严格责任”归责原则而给新生事物太多的生存风险和发展桎梏。同时,考虑到对侵权的防范与权利的救济,加之没有网络实名制加以配套,所以,在纠纷处理上可采取“过错推定”的技术规则,在博客日志审查、救济措施的采取等环节采用“举证责任倒置”的手段。如此以来,可以合理地分配与平衡原被告双方的利益。当然,关于博客日志审查义务的履行,由于本身技术性较强,增加了举证困难,笔者认为在博客管理制度尚不完善的今天,应该强化消极审查义务的履行,淡化积极审查义务的色彩。即只有当有关侵权受害者提出临时性救济请求时,才发生博客网的当然审查义务,举证重点也应该围绕于此展开。因此,就博客本身而言,适度的免责空间可以带来宽松的生存空间,但合理的过错推定又可以引导其有序发展。
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