然而,在孟德斯鸠看来,洛克的理论要不得,因为 “一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方方才休止。”行政权从属于立法权,行政权是不专制了,但是如果议会至上,那么议会也会形成专制。孟德斯鸠说, “从事物的性质来说,要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。”要想约束权力,至少绝不能有一方的权力高于另一方的权力的情况发生。为了约束权力,孟德斯鸠将权力分为三种:立法权、行政权和司法权。三个权力是平等的、独立的、相互依赖的又相互制约的。从道理上听起来,孟德斯鸠的理论是比洛克的要高明一些。估计美国的国父们也是这么认为的,所以,他们将洛克的社会契约论作为基础,但是却按照孟德斯鸠的三权分立,构建了一个权力制衡
宪法。
理论建构可以编造得天天衣无缝,运用到现实就完全不是那么回事。洛克遇到的问题是;一旦紧急情况,比如战争发生,没有现成的法律可循,要是等到召开议会,慢腾腾地讨价还价,最后制定出法律来,国家恐怕早就完蛋了。没有法律怎么办?对这个现实问题,洛克说国王必须拥有自由裁量权,在没有法律时自行作出决定。这样一来,又回到君主独裁的老路上去了。美国国父们的问题是:如果三种权力相互扯皮,推卸责任,不干实事,从而使得政府处于瘫痪状态怎么办呢?汉密尔顿说“决定行政管理是否完善的首要因素就是行政部门的强而有力。” “总是单纯用法律的力量进行统治的思想,除了存在于那些自命聪明、不屑吸取教训的政治学者的幻想之中以外,是根本不存在的。”所以尽管
宪法文本上说,美国的总统的职责就是“监督法律得到忠实地执行”。但是从现实上讲,总统必须超越法律。这一下老百姓该失望了,令人欢欣鼓舞的理论原来不过是皇帝的新装!自己还得无条件服从国王或总统的。然而失望也没有办法,
宪法始终包含着这种理论与现实的紧张关系。
白芝浩用最朴素的方式揭示了
宪法理论与现实之间的这种紧张关系。多亏白芝浩对
宪法理论的“无知”,使得他观察英国的
宪法就像观看皇帝新装的小孩那样,看到什么说什么。白芝浩说,英国的政制很简单,议会的多数党的首领任首相。首相想做什么事,跟自己的部下一说,大家聚在一起开个会,一投票,自己这边是多数,肯定通过。因此现实中,立法不过是形式,首相想干什么就干什么,不会出现不合法的问题,效率高得很。但是美国就没有这种效率,因为议会和总统是两次选出来的,相互之间不相干。总统要干个什么事,国会不同意;或者国会立法要干事,总统消极不作为。国家根本没有效率可言。白芝浩认为,最能体现这种效率的是英国政制的灵活性。一般说来,和平时期,需要一个温柔敦厚的首相,战争时期,需要一个刚毅勇猛的首相。如果在和平时期任命的温柔敦厚的首相,突然发生战争,他的性格不足以胜任;或者战争时期任命的刚毅勇猛的首相,战争结束了,不需要他这种好勇斗狠的人了,怎么办呢?白芝浩说,在英国,这很好办,议会多数党在一起开个会,让这个首相辞职,换一个性格相符的人就行了。但是美国就不行,总统任期4年,没有过错不能随便撤换。要是发生上面所说的战争与和平交错的情况,人民还得等上两三年,白白错过了大好时机。