当然,对这一问题的意见分歧也不完全是认识和理论问题,因为它直接涉及利益关系。有些行政管理部门不愿意使自己的权力受到制约,丧失利益寻租机会。一些大型垄断性国有企业更担心一旦反垄断法对行政性垄断进行规制,就会影响自己的既得利益。我国现行立法制度和做法带有明显的行政主导和部门立法特征,上述那些利益相关者的意志和利益要求往往在很大程度上影响着立法,从而妨碍着立法进程。
行政性垄断同一般经济性垄断比较也有许多不同特点。例如,它主要是由政府行政机关滥用行政权力造成的,企业借助这些行政机关的权力得以实现对市场或价格的垄断。反行政性垄断要同行政权力斗争,这同一般反企业的垄断大不相同。反垄断法对于行政性垄断的规制有着许多特殊性。立法中需要恰当解决如何规制的问题。这些问题涉及方方面面,难免引起人们反复斟酌。如果说反垄断法应否规制行政性垄断的争论在学术界争议相对较小,对于如何规制,则即使在学术界也存在一些分歧。这里的问题主要包括:专门负责反垄断法实施的主管机关的设置或确定,它的地位、性质和职权,反行政性垄断的特别程序,对实施行政性垄断的机关及其工作人员的制裁方式等等。这些问题经过长时间讨论,意见基本接近了,但仍未形成较成熟的解决方案,尚有待大家认真研究。
二、行政性垄断的特征和表现形式
在发达市场经济国家,垄断主要是一个经济问题,很少见到“行政性垄断”的提法。行政性垄断概念在我国的出现,最早见于经济学界的相关论述,之后才引起法学界的重视。关于行政性垄断的确切定义,人们看法并不统一。例如,有些论著未能强调指出,反垄断法上所谓行政性垄断乃是一种经济垄断(经济上的、市场和价格等方面的垄断) ,不是“行政垄断”(行政上的、行政权力方面的垄断) 。有些学者把行政性垄断分为合法的和非法的两种,认为如果是行政机关滥用行政权力所致,就构成非法行政性垄断;如果有法律依据而实施的就是合法的行政性垄断。他们把行政性垄断同“国家垄断”、“自然垄断”等概念混淆了。所谓行政性垄断,就是指国家行政机关滥用行政权力而形成的经济领域的垄断。[1]或者说,“行政性垄断,是指凭藉政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。”[2]行政性垄断首先也是一种经济垄断——经济上的、经济领域的、以经济为内容和目的的垄断;而不是以行政权力垄断为目的。只是这种经济上的垄断实现的原因是行政机关行使权力的结果,而不是或主要不是企业所能直接做到的。再者,这是那些行政机关在滥用行政权力,而不是正当的行政行为。所谓滥用,其实是无法律依据的,即缺乏国家立法机关颁布的法律为依据,或者同国家法律相抵触,因此是非法行政行为。其中有些可能依据行政机关自己颁布的某些部门规章甚至是政府的行政法规或地方性法规,但那些行政法规或地方性法规是不符合国家
宪法和法律规定的,因而应当是无效的。行政性垄断并无合法、非法之区分,它们都是不合法的。这同“国家垄断”、“国家特许的垄断”等是不同的。“国家垄断是基于国家政策实行的,并往往以国家权力机关制定的法律作依据。他是一种合法行为。”[3]国家垄断不宜过多,否则会妨害市场机制的作用和市场经济的发育与运行。但这主要通过企业改革和国家经济体制改革来进行,国家权力机关要调整原有法律或颁布新的改革法令。在国家政策和法律改变以前,反垄断法是不能对国家垄断进行规制的。