全民所有制企业经营权的法律定位及重塑
孟俊红
【关键词】全民所有制企业经营权 用益物权 法人财产所有权
【全文】
全民所有制企业经营权（以下简称经营权）是指全民所有制企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。1986年颁布的《
民法通则》第五章第一节第
82条正式规定了经营权，1988年颁布的《
全民所有制工业企业法》（以下简称
《企业法》）第
2条第2款明确了经营权的法律地位，1992年颁布的《全民所有制工业企业经营机制转换条例》（以下简称《条例》）规定了经营权的具体内容。那么经营权在民法上究竟属于什么性质呢？法学界普遍认为经营权是我国民法财产权的一个重要组成部分，是我国民法创制的具有中国特色的用益物权的新类型。从其在《
民法通则》中的位置看，立法者倾向于将其定位为用益物权。各种民法学教材、专家的文章也倾向于将其定位为用益物权。仅管经营权从提出到法律实践，一直颇受争议，在物权法草案、民法典草案的出台过程中，经营权用益物权的观点逐渐淡出。但是不可否认，经营权用益物权的观点仍然有市场。那么经营权究竟能不能作为用益物权，经营权定位为用益物权有哪些法律后果，如果不作为用益物权，对经营权该做如何的法律处理，这种处理会不会导致国有资产的流失，会不会影响到公有制的基础？为了国企改革的顺利进行，为了市场经济的健康发展，对于这些问题，我们有必要加以认真研究。
一、经营权定位为用益物权的法律悖论
从表面上看，全民所有制企业作为非所有人对国家所有的财产加以占有、使用和依法处分，似乎具有用益物权的一系列特征。然而，冷静仔细地加以剖析，我们就会发现经营权与用益物权存在实质的差异，将经营权定位为用益物权会造成一系列的法律悖论。
（一）制度创设之初衷悖于用益物权
自用益物权的制度创设目的看，用益物权在罗马法创立时以生活保障作为其主要功能。但是从更根本的层面来看，用益物权制度并不固守物的归属观念，其基本理念是要“物尽其用”，即尽可能地利用既有之物，实现物的最大价值。罗马人设置用益权的目的，固然要解决被照顾人的生存保障问题，但也要解决财产归属与利用之间矛盾的。因此，罗马人不是拘泥于财产的归属，而是“能够想象并且规范所有权权能的分离和空虚所有权的合法存在，同时构成种种他物权概念”[1]。近现代大陆法系国家的民事立法对用益权制度的确认也大都体现了“物尽其用”的理念，特别是德国和意大利等国的民法扩大了传统的用益权的内容（如允许权利人处分用益权），拓展了用益权的使用范围（如允许权利人对非自然人设定用益权）。
