二、从居住权产生的社会基础来看,我国物权法无设置居住权的可行性
　
　　任何一项法律制度的产生必有其相应的社会基础,居住权也不例外。在罗马法上,居住权之所以出现,是因为“到了共和国末年,无夫权婚姻和奴隶的解放日多,每遇家长亡故,那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此,丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻或被解放的奴隶,使他们生有所靠,老有所养”⑥。可见,居住权产生的社会基础在于需要解决一些特定人“生有所靠,老有所养”的问题,也即解决特定人的生存问题,而这些问题往往是无法通过家庭得到解决的。法、德等国民法之所以设定居住权,也大多出于这方面的考虑。例如在法国,居住权一般都与家庭和日常生活有关,主要适用于老年人、家庭成员、生存配偶的生活需要,而这种情况又与法国的继承制度(妻对夫的财产无继承权)有关。⑦可见,居住权设计的初衷大多与家庭无法解决的养老问题有关,这完全是由西方社会人与人之间的社会关系所决定的。⑧
　　在东方国家和地区,情况则有所不同。我国台湾地区民法的物权编中关于地役权的立法理由是:“欧洲诸国民法关于地役权及人之役权(例如用益役权、使用役权及居住权)皆设有规定。惟东西习惯不同,人之役权为东亚各国所无,日本民法仅规定地役权,而于人之役权无明文,中国习惯亦与日本相同,故本法亦只设地役权也。”⑨笔者认为,这里所说的“东西习惯不同”主要是指养老习惯不同,即东方国家特别是中国,养老问题大多属于家庭职能,由家庭解决。正是这种习惯的不同,使居住权制度在东方国家因缺乏相应的社会基础而很难有发挥作用的余地。有学者指出,日本和我国台湾地区的民法制定于自然经济的农业社会,保留了强烈的封建色彩,因此,物权立法自然重视土地关系而轻视主要为人们生活所需要的房屋问题,而且东方国家的家族职能、妇女作为男子的依附观念等,使这种为解决养老、离婚或丧偶的配偶的生活问题而设的居住权在当时的现实中确无存在的必要。⑩笔者认为,不仅在日本和我国台湾地区制定民法典的当时无设置居住权的必要,即使在现代社会也无设置居住权的必要,这一点可以从一些国家物权立法的趋势上得到印证。其一,制定于20世纪90年代的俄罗斯、蒙古、越南等国的民法典中没有设置居住权;其二,日本民法经过多次修订并没有设置居住权,但其社会情势已发生了重要变化;其三,我国台湾地区在修订物权法时,有关用益物权的修订中并没有增设居住权。
　　三、从居住权的功能来看,我国物权法无设置居住权的可行性

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