15.陈卫东编:《
刑事诉讼法实施问题调研报告》,中国方正出版社2001年5月版,第231页。
16. 《
刑事诉讼法》第
37条规定:辩护律师从审查起诉阶段开始才有权调查取证,向证人调查取证时必须经证人同意,向被害人或其近亲属、被害人提供的证人取证时还必须经检察院或法院的许可。这样愿否作证就成了由证人定夺的一种权利。证人不愿出证是普遍现象,特别是他们知道是律师取证时,戒备心理更大。
17.我国辩护律师的调查取证权之行使,其步履是艰难的,任何一项调查之阻力和障碍是难以想象的,1997 年至2002 年间,至少有500 名,律师被“滥抓、滥拘、滥捕、滥诉、滥判”,其中80% 由司法机关“送进班房”,“绝大部分(占80%)又最终宣判无罪”。参见邢五一:《陈德惠律师无罪陈德惠律师事务所无罪》,《中国律师》2003 年第4 期。其中,曾引起社会普遍关注的典型案例有:昆明律师王一冰案,张军案,凌霄松案,黄亚斌案。诚然,在律师队伍中,制造假证、不能正确履行调查取证权的人是有的,但毕竟是个别的,已被逮捕的500多名律师,绝大多数又被无罪释放就充分说明了这个问题。
18. 一些对大城市刑事审判证人出庭情况的调查表明,证人出庭率一般不超过5%,参见陈卫东编:《
刑事诉讼法实施问题调研报告》,中国方正出版社2001年5月版,第126页。
19.左卫民:《价值于结构-刑事程序的双重分析》,法律出版2003年9月第一版。第199页.
20. 冀祥德:《中国刑事辩护的困境与出路》,载于《政法论坛》,2004年3月。第147页。
21.陈光中主编:《刑事诉讼法学(新编)》,中国政法大学出社1996年第一版。
22.李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年8月第一版。第195页。
23.廖中洪:《民事程序立法中的国家本位主义批判》,载于《现代法学》2002年第5卷,第63页。
24.廖中洪:《民事程序立法中的国家本位主义批判》,载于《现代法学》2002年第5卷,第64页。
25. 如《
刑法》第
306条针对辩护人专门规定了辩护人毁灭、伪造证据、妨害作证罪。
26. 例如修改后的《
刑事诉讼法》,虽然规定律师可以在侦查阶段介入,但未明确律师在侦查阶段的身份和诉讼地位,更未规定律师在侦查阶段的调查取证权,以至削弱了律师在侦查阶段介入诉讼的作用,使律师调查取证活动滞后到审查起诉阶段,进而影响到律师在起诉阶段的辩护功能;法律虽然规定律师可在审查起诉之日起介入辩护,但却没有明确规定辩护律师在起诉阶段的全面阅卷权,查阅案卷材料的范围被限制得过窄,与辩护需要相差甚远;法律规定了辩护律师附条件的调查取证权,但又将是否接受辩护律师调查取证的决定性权利赋予证人,造成辩护律师调查取证举步维艰;法律规定检察机关提起公诉只移送证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片,目的在于防止法官先入为主,改革庭审方式,绝无防止辩护人“先入为主”之意,对于实施控辩式庭审来讲,为了增强辩护方的抗衡力量,辩护律师恰恰需要这种“先入为主”——超前于法官查阅全部案卷材料。因此,法律限制法官先入为主是必要的,但是,并没有也不应当限制辩护律师先于法官在起诉阶段查阅全卷。与此同时,有关规定又要求检察机关在法庭休庭后3 日内向法院移送全部案卷,使法官可以形成“后入为主”,导致一些法官依赖庭后全面阅卷而不重视法庭的质证与认证。对于辩护律师来说却难于庭审后去法院查阅检察机关庭后移送的全部案卷,只有案件经过二审时,辩护律师才有可能查阅全部案卷材料,这样既不公平,也无补于一审的辩护。辩护律师因既不能在起诉阶段、也不能在一审庭审前查阅全部案卷,导致庭审举证难、质证难,使控辩力量更加悬殊,控辩式庭审方式只能是徒有虚名。总之,由于立法的这些限制,造成律师辩护力度很小,难以形成有效的抗衡,导致控辩对抗流于形式,律师的辩护功能极弱。