严文所持“招拍挂”论，还依据了《
国务院办公厅关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》（国办发[2003]70号文件）第四点，即“协议出让的土地改变为经营性用地的，必须先经城市规划部门同意，由国土资源行政主管部门统一招标拍卖挂牌出让。”对此，若与上位法对照起来看，我们将会发现：这一“招拍挂”规定，也与《
城市房地产管理法》第
十七条、《
土地管理法》第
十二条相抵触！所以，按依法行政原则来裁断，处置协议出让的国有土地改为经营性用地，必须遵循《
土地管理法》等上位法的规定，却不能适用国办发[2003]70号文件等规范性文件中的“招拍挂”规定，因为《
宪法》第
五条第四、五款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守
宪法和法律。一切违反
宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越
宪法和法律的特权。”此即法学常理行政权不得侵越立法权，低层级立法不得抵触高层级立法。
二、处置土地用途改变，应当经审批和评估补缴差价
我认为，已经依法取得国有土地使用权的工业用地改变为经营性用地，或者行政划拨用地改变为经营性用地，适用的法律应当是：《
城市规划法》第
三十一条、
三十二条，《
土地管理法》第
五十六条、
十二条、
八十二条，《
城市房地产管理法》第
十七条，国土资源部21号令第
十六条；如果改变土地用途者拒绝国土部门的依法处置，那么该用《
土地管理法》第
八十条。而不能适用《
城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第
十八条、国土部11号令第
四条，也不能适用国办发70号文件中的“招拍挂规定”。
