到目前为止,比较法已经完全不封闭在一国境内,它在某种意义上是一种普遍法学(Universal-jurisprudenz)34 ,这就是比较法在跨国性角度上观察的一波三折所显示的趋势。
三
在对比较法的学科与学术史的本质及其比较法的含义的界定之后,我们触及了比较法的概念,在对比较法的历史发展及其争议的辨析之后,使我们理解了活生生的比较法的含义,以至于比较法的效用也呼之欲出。
记得德国著名诗人法学家(Juristendichter)歌德(Geothe,1749-1832)曾说过:“不知别国语言者,对自己的语言便一无所知。”后来,在日本继受德国法时,日本的许多著名教授甚至借题发挥,将其推论为:“不懂德国法就不懂日本法。”并在每个日本法学院设德国法课。但是这些法学家的观点让不少与德国法不相关的法学家难以接受,更与外国法在继受过程中的本土化的观点、主权观点及民族文化独立观点相冲突。实际上,这些教授之所以过分强调外国法是与比较法的观点有极大的联系,原因可能在于:在研究本国法的同时再观察并分析外国法,则能获得较为全面而适当的法律答案,尤其是能对本国法所用的解决问题的方法保持一种批判的距离。这种距离感往往能扩大解决问题的精神视野与相信本国法的相对性,通过对外国法的学习与对比较法的研究学习,能更深地、更好地理解本国的法律,加深对本国法律的认识。这些过分强调外国法的教授的意愿大概仅此而已,并无意让外国法无保留地代替本国法。茨威格(ZWEIGERT)与克茨(KÖTZ)也认为作为法学的一种科学方法,比较法的作用包括了对开阔法律工作者的视野,以求优化本身法律秩序等35 。这就是比较法的作用之一:保持一种批判的距离,以扩大解决问题的精神视野,相信本国法的相对性。
比较法很早之前已用于起草法律或修法的目的。可通过功能比较的方法参考相同或不同法系的国家和地区的法律规定及法律实施后的实证研究报告,可以为立法者提供起草法律或修改法律所需要的宝贵经验与教训。同样,外国的判例、学说等同样会提高法官与律师及法律顾问在司法实践中的判断能力和论证能力。在法学领域比较法在某种程度上取代了实验。比较法的作用之二就是:对比较法的研究能使立法者、法官与律师和法律顾问的解决问题的视野更宽广、法律适用能力更为现代化与科学化。
比较法对某些区域法律的统一36 和签订国际条约有益。在协调各国法律的层面,尤其是国际条约方面。比如制定统一的国际经济和商事条约等方面,为了起草这方面的法律,必须对缔约各国有关法律进行比较研究,知道它们的异同及如何协调这种异同,在其中还必须不断地消除互相间的一些法律概念的差异(比如,大陆法系的物权法与英美法系的财产法的概念的差异)与误解,以便找到共同可以接受的用语。对一些国际条约发生疑问时,或者这些条约因为已成为缔约国的法律制度的一部分37 而无法回避其中的疑问时,那么我们就可以求助于比较法,它可以帮助我们解决疑问38 。比较法学将为此作出重要贡献。但是必须注意,将比较法看成为一部统一的世界法,这仅是一种无意的幼稚的想法和有意的政治式的借口,因为法的实质上是一种文化现象,带有各个民族的历史、文化、政治、经济和宗教等因素的、不断变化的东西,要消除它的动态的与历史的差异是做不到的。假设能做到,那么那天的比较法不是人们希望的活生生的比较法了。比较法的作用之三就是:比较法将促进国际法律的协调,但不是统一各国的法律,制定世界法。
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