由上述各学者对比较法一词的表述可见,我以为比较法可引伸出以下两个问题,其一是比较法的内涵包括了普遍比较法科学与比较方法学,其二是比较法并非一个法律部门法, 每一个法律秩序中的
刑法、民法、商法等,均可出于何时制定、实施,但不能说比较法于何时制定、实施,因为民法、
刑法、诉讼法等法律部门,往往与特定社会中的法律关系作为各自调整的对象;但比较法并未有特定的社会关系作调整对象,亦无相应具体的独立的法规,只是一种法学上的分类学科。在对德国的茨威格(Konrad Zweigert)等论述的研究基础上,日本比较法学家大木雅夫作出了较为全面的概括:“比较法是这样一种法学部门或方法:在最一般意义上,他在各种法律秩序的精神与式样的联系上(in Bezug setzen),揭示各法律秩序的形态学上的特征以及它们相互间在类型上的亲缘性;作为其特殊性,比较法主要研究各种法律秩序中可比较的的各种法律制度和解决问题的方法,以认识和完善法制为课题”。17
二
然而,由于比较法不是一国境内的学科,所以在对比较法的学科与学术史的本质的论述及其对比较法含义的界定之后,还需要从其跨国性中去研究,以便对比较法的历史发展及其争议有更广阔与深入的了解,从而确切地把握比较法的含义。
与自然科学相比较,法学(当然包括比较法)的历史轨迹,从人文主义的雅典法学和启蒙主义的自然法学,到以后德国的历史法学派,给人的感觉是其视野与发展相对与自然科学而言就较为简单与缓慢。就比较法而言,从它的跨国性去观察,它经历了一波三折:
首先:17世纪以前,比较法几乎是没有国界的。如果可以夸张地说,那么1789年法国大革命之前,欧洲大陆的法学家均是比较法学家。这个结论是日本著名比较法学者大木雅夫通过以下两点理由作出的:其一、他发现这些法学家那时均教授罗马法、教会法或自然法为主的基础法学,其二、他们均使用拉丁文。除了大学学科的普遍一致外,当时拉丁语被看作为是大学及有智能的人的通用语言。即使是民族文化性很强的亲属法领域也常常在体系上服从这样的普遍性法学。大木雅夫大概是强调人们在那时可以通过拉丁语与共同的基础课程知道各国的法律,可以比较其中的相同与不同,从而成为比较法学家。实际上,在民族法典形成之前,人们可以在法国、德国、意大利、葡萄牙、荷兰学习法律,其差别不大,因为它们那时,与自然科学一样,以规律为主要判断标准,其本国的语言掌握与否不会影响重要的法学科学标准的发展。即使有差别,但在罗马法为共同基础,以宗教法原则为亲属法与
继承法的适用标准的情况下,这种差别也微不足道。这种跨国的统一法学,很像国际商法初期发展,那时商事活动就是国际性的活动。古时在中国、印度、波斯、阿拉伯、脓尼基、希腊和罗马的商人之间发展起来的“古丝绸之路”的贸易就是一种世界性的贸易。
其次,从17世纪以后,由于欧洲民族独立国家的纷纷兴起,从而使比较法的跨国性受到挫折。18世纪以后,法学科学的视野在国家和地区主权思想和维护法律独立利益理念的支配下,越来越狭窄。这些独立的民族国家,把过去形成的国际性的习惯法纳入本国制定的国内法之中。各国都纷纷制定本国的国内民商法典。具有原创性的法国与德国的民法典,成为法典民族化与完美化的典范,也引发了欧洲大陆法系分为法国分支与的国分支。法国在路易十四统治时期,在J.B.科尔贝尔的主持下,颁布了《商事敕令》和《海商敕令》,成为最早的商事单行立法,为大陆法国家的商法典奠定了基础。近代资本主义第一部商法法典,是拿破仑于1807年颁布的《法国商法典》,受其影响,荷兰、比利时、希腊、土耳其、西班牙、葡萄牙等国相继颁布了商法典。德国在1861年和1897年制定的新旧《商法典》,把商人习惯法纳入国内法;在1897年制定,1900年1月1日起生效的《德国商法典》对许多国家的商法有很大影响,如奥地利商法、日本商法。这时,法官必须受立法者所制定的法律的约束,学者尤其是民法典确立时的法国学者,大多数均以注释法典为潮流(也即注释学派“École exégétique”)。那时,一国法典的实定法捆住了其本国法学家、实务家的跨国的科学视野。一国的实定法居然覆盖了法的全部。德国著名的法学家耶林(Rudolf von Jhering)说过:“(法律)科学被贬为了一个国家境内的法学,科学的界线与政治的界限互相融合了,这实在是一种不符合科学、让科学蒙羞的形式。”18 达维德(René David,1906-1990)在supra note 34, Avant-propos,III说得更为具体:”在所有科学中,只有法学错误地认为可以成为纯粹民族的东西,神学家、医学家、科学家、天文学家以及其它所有学者,都为自己不了解国外在本专业领域内所取得的进步而感到羞辱,但是只有法学家将自己封闭在本国的研究中”。因而,当法律失去了科学所固有的普遍性时,那么了解欧洲大陆法,就必须精通德语、法语、葡萄牙语等语言,以便可以学习一国的实定法,各国语言成为了这种学习的障碍。