论比较法的真实内涵
On the Meaning of Comparative Law
范剑虹
【关键词】比较法、比较法的概念、比较法学历史、比较法的方法、借鉴外国法、比较法的效用
【全文】
一
如果将比较法看作为一种方法，那么比较法在公元前15世纪的时候就已显露出来了3 ，而且它偏重于立法比较法，而非学术理论的比较法。在17世纪之前，比较著名的关于法律比较的例子有五个：一、是柏拉图（Platon）对希腊的各城邦的法律原则（Rechtssaetze）进行比较，以构建他的理想国家4 ；二、亚里斯多德的《政治学》（Aristoteles’《Politik》），对53个希腊城邦的政制进行了研究5 ；三、是罗马帝国时的一部使用比较方法的法律汇编：《摩西法与罗马法汇编》（Collatio legume Mosaicarum et Romanarum）6 ；四、英国的福特斯酋（Fortescue）的关于英国法与法国法比较的著作7 ；五、第五点实际上并不是法律比较的例子，它指的是法学家培根（Bacon）1623年写的《崇学论》(De dignitate et augmentis scientiarum)中的重视比较法的观点。他说：“判断的对象（本国法）不能同时成为判断的标准” 。在17世纪之前，他可能是给比较法研究提供最为有利的观点的大法学家了8 。当然上述前四个所用的法律比较方法与现代的一些比较方法，比如功能比较法相比较还有距离。但是，如果我们不把比较法当成一种立法比较方法，而将比较法看作为作为一种独立的学科（当然它与比较方法不能人为的分开），那么它的历史相对就比较年轻。哥特里奇（Harold Cooke Gutteridge,1876-1956）与达维德（René David,1906-1990）认为比较法作为独立学科的历史始于德国的莱布尼茨（Gottfried Wilhelm Leibnitz,1646-1716）与法国的孟德斯鸠(Charles Louis Montesquieu, 1689-1755) ，但比较的事实可以远及古代，而茨威克与克茨认为比较法的历史的本质是一部学术史，可以涉及到古希腊与古罗马，但是他们也认为真正意义上的比较法历史很年轻。他们观点有相同，也有不同。但我注意到德国外国私法与国际私法马普学院（Max-Planck-Institut fuer auslaendisches und internationales Privatrecht,简写MPI）的克茨（Hein Koetz）教授在第三版的修订本(1996版)中已删去了论述比较法的历史的本质是一部学术史，它可以涉及到古希腊与古罗马的那一段。但是这不等于说，茨威格与克茨划分比较法的学科史上有问题，因为作为比较的方法及学术论述确实在古代就早已存在。尤其是，哥特里奇与达维德说的是比较法学科的历史，而茨威克与克茨更多地是论述比较法历史的本质 - 也即学术史的问题，并认为这种学术历史很久远。而学科史与学术史似乎也并不能简单地等同。虽然社会科学的结论原则上可以是多面的，但是如果一个需讨论问题的范围还没有界定，也许就不能将四位学者的看法作为一个一界定问题的多面结论。当然，一个确定的问题的本身就是多面的，就另当别论。这使我想起了我在基尔大学的一位老校长汉斯•哈藤豪尔（Hans Hattenhauer）教授在《德国法的历史基础》一书上的名言：“法律史上的任何时代区分都是任意和主观的东西”9 。因而即使四位学者讨论是比较法学科的时代区分，那么以上的不同观点也是对客观事实的任意与主观上的判断，因而也就各有千秋了。
然而，对比较法学科或学术的历史的本质展开分析之后，我们就可以对比较法的含义作进一步的界定：比较法以往被理解为“比较立法”（législation comparée）与“法律比较方法”(méthode comparative des droits)，以后比较立法与法律比较方法被以当代法系比较研究所代替。最初使用的比较法（droit comparé）一词是在1990年巴黎国际比较法大会（Congrés international de droit comparé）的标题上使用的。后被译为德文(Rechtsvergleichung，Vergleichende Rechtswissenschaft) 和葡语（如：Sistemas Jurídicos Comparados），以及其它欧洲语言（比如：comparative law, ,diritto comparato,derecho comparado）。比较法被维科姆（John H.Wigmore）看作为“通用却不界定的用词”（convenient but loose）10 。英国沃森(A•Watson)认为比较法是一种法制史与法理学的研究。而德国学者格罗斯费尔德(B•Grossfeld)认为比较法是一种文化11 , 但很多比较法学家均不同意此二种看法。意大利学者萨科(Sacco)则认为比较法学像其它科学一样是传授知识，但比较法学首先承认众多的法律规则和具体法律制度的存在，它研究这些法制和制度在甚么程度上相同或不同。哥特里奇（Harold Cooke Gutteridge,1876-1956）与达维德（René David,1906-1990）曾经将比较法仅理解为比较方法（méthode comparative des droits）12 ,并将其分为宏观（macrocomparaison）与微观比较方法（microcomparaison）13 ，但是达维德随着其《当代主要法律体系》（Leg grands systémes de droit contemporains）的出版，改变了我们对他的看法，因为《当代主要法律体系》研究的主要成果是他的法系论, 而不是他以往主张的比较方法论（méthode comparative des droits）。中国比较法学者沈宗灵先生则认为比较法是对不同国家(或特定地区)的法律制度的比较研究14 , 即以不同国家法律制度研究为主，其可作双边或多边研究，比较相同与不同之处。德国的茨威格(Konrad Zweigert)与克茨(Hein Koetz)则认为比较法是指一方面以法律为其对象、另一面以比较为其内容的一种思维活动15 ，但是茨威格有时认为比较法是法系论，有时认为是方法论，有时认为是一种共同的比较法理学。16
