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搭售法律问题研究——兼评美国微软公司的搭售行为

  由于在某些情况下很难判断搭售商品与被搭售商品是不是两个独立的商品,因此,创设判断标准是很有必要的。在这方面,学界和实践部门都作了相当大的努力。1、John H.Shenefield and Irwin M.Stelzer 认为:判断两个商品存在的基准不是在于它们之间的功能联系,而是在于对它们的需求特性。如果买方认为是两个独立的和完全不同的商品,那么法院很有可能确认两个商品的存在。[7]2、Thomas D.Morgan 认为:判断搭售商品与被搭售商品是两个不同的商品,它们之间必须有内在的经济基础,最低限度而言,部分消费者希望分开、独立地购买。当被搭售商品离开搭售商品无法使用时,可以认为是一个商品。如果两个商品捆绑销售时取得重大经济利益,那么,把它们认为是两个商品是不恰当的。[8]3、范健得先生在总结了美国经验后,指出如何判断两个独立的产品(或服务)的存在有以下几个参考基准:(1)此二种商品一起销售是否较有效率?成本较低?如果是,这种好处是否大于对交易对象购买自由的限制;(2)相关市场中的买方与卖方是否则认为主产品与搭售产品为独立的二物?(3)是否两个商品必须相互搭配方能使用?[9]4、美国法院在分析某一具有结合关系的产品究竟是单一产品或独立分开的两项产品时,通常要求原告必须证明以下两点:(1)某些消费者的确希望两个产品分开;(2)无论从物理上或经济上来说,两个产品分开是可能的。如果市场上针对两个产品以有效率的方式独立分开出售模式,具有足够的消费者需求,那么便应该将之定性为两个独立的产品。从这个原则来看,不难推论出只要市场上有希冀两个产品分开供应的消费者需求可言,且两个产品分开供应不过于困难,几乎就可以推定有违法搭售的嫌疑。[10]笔者认为,考虑搭售商品与被搭售商品是不是两个独立的商品应考虑以下三个方面的因素:(1)需求因素,即部分消费者是否希望分开、独立地购买;(2)技术因素,即两种商品是否可以分离而不影响产品的性能;(3)创新因素,即两种商品的整合是否可以取得意想不到的积极效果。
  现在,我们再来看看微软垄断案中视窗操作系统与“探索者”浏览器是一个整合性的产品还是两种可以分开的、独立的产品。如果操作系统和浏览器属于同一领域,比尔盖茨可以高枕无忧,如果这两种产品属于两个不同的市场,反垄断部门收集的证据足以让微软公司在法庭上落败。[11]
  1、从需求层面来看。许多消费者渴望能够将他们对浏览器的选择同他们对操作系统的选择分开。更进一步讲,许多需要操作系统的消费者,包括相当多的公司用户,都根本不需要一套浏览器。有些操作系统供应商已经为消费者提供了不带浏览器的操作系统的授权许可。其他供应商虽将浏览器同操作系统捆绑销售,但允许那些原始设备制造商(OEM)、增值零售商(VAR)和消费者选择是否需要安装,假如浏览器已经被预装,也可以被卸载。微软是唯一不这样做的操作系统供应商。实际上,直到1995年6月,微软仍未确定要将浏览器同操作系统进行捆绑。只是后来认识到网景公司浏览器的潜在威胁,才决定在操作系统中捆绑浏览器软件。[12]
  2、从技术层面考察。在整个诉讼过程中,微软公司极力想证明探索者浏览器与视窗操作系统不可分离,他主张除非所有的IE的档案都装置到电脑上,否则某些重要的功能,例如文字处理和绘图,Window95便无法执行。 [13]但是,美国司法部的证人Princeton University教授Edward Felten在法庭作证时即表示,他自己所写的程式可以在不伤害Window95操作系统性能的情况下,成功地将IE移除。因此,从技术角度看,微软也同样没有理由不提供给用户一个不捆绑浏览器的Windows版本。


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