(二) 卡特尔刑事化规定中存在诸多问题
卡特尔的刑事化本身是有一系列问题的。首先遇到的问题是卡特尔行为本身如何认识与评估。初看起来，似乎一般的卡特尔行为都可以刑事化，这是一种简单的处理方法但不是一个好的选择。尽管固定价格、市场分割等卡特尔行为现在绝对受到谴责并且被作为违法行为禁止，但是欧洲的竞争法仍然不同意宣布其本身违法。在某一确定的市场环境下，有例外的经济合理性抗辩，某些经济部门（如煤钢与农业）是不受竞争法管制的。因此，如果卡特尔行为本身不是绝对违法的，那么，无论从道义还是实践的角度来说，是很难认定其是有罪的。更何况，这种刑事化的卡特尔行为是一种公司的行为，这会进一步导致众多法律制度的复杂化。[58]在某种程度上来说，通过身份识别学说（Doctrine of Identification），公司雇员的行为可以导致公司的刑事责任，公司高级雇员的刑事责任可以归咎于公司。
美国《谢尔曼法》在定义卡特尔时使用了共谋概念。然而，英国的
刑法认为，共谋做某事是违法的但不是有罪的不是
刑法中的共谋，因此，法令没有使用共谋概念，取而代之的是“协议”，但实际上这仅是表面上的区别，实质上来说共谋与协议并没有差别。由于协议看起来是一个中性的概念，不具有道德上的可责性。于是，立法时加了“不诚实”概念，作为道德上可责性的补充。然而，不诚实不是一个合适的概念，在英国的
刑法中本身面临着进一步解释的问题。
政府的意图在于使用不诚实的概念作为犯罪定义的一部分，可以使法院和陪审团将关注的重点集中于卡特尔的错误本质。但是，这种定义方法不能确保卡特尔行为是一种犯罪行为，而且从结果来看，这个概念很可能使陪审团陷于混乱，同时也给被告的无罪辩护提供了机会。不诚实的判断标准选择“理性的、诚实的人的一般标准”固然对于熟悉刑事正义制度的陪审团有益，但也可能会产生一些问题。在商业协议背景下，这种人应是普通的商人、街上的人还是公共交通工具上的人？从先前涉及复杂商业欺诈的案例来看，优先考虑的是普通的人而不是商人。法官仅要求陪审团根据他们的标准——一般人的标准来判断该行为是否是一种不诚实行为。这会导致以下问题：陪审团的一般成员在复杂的卡特尔犯罪案例中有无能力运用不诚实测试标准，既然一般的陪审团成员关注的不诚实主要受到偷盗与普通人的道德观念影响，那么他们是否有着充足的公司董事的道德经历是有疑问的。因此，如果要成功指控卡特尔犯罪，指控机关成员应有能力充分解释卡特尔的本质及卡特尔已经或将要对市场造成的影响，所指控的个人行为在本质上说他们应该知道普通的人会认为他们的行为是不诚实的。[59]一般的、诚实的人会认为禁止的卡特尔行为是一种不诚实的行为吗？他们也许可能认为这是一种虽然狡诈的但可以容忍的商业策略。使你的企业利润最大化、让消费者付出更多是错误的吗？如果你从事商业活动，你会这样做吗？在不诚实主观判断阶段，也许有更多的免责机会。[60]
将卡特尔犯罪定性为不诚实犯罪可能违反了欧洲人权法。任何妨碍法律权利的法律条款必须通俗易懂、表达充分精确，使公民可以控制他的行为，这是欧洲人权法的基本原则。这意味着卡特尔犯罪必须被法律清晰地表达：通过犯罪的描述可以判定何种行为或过失是要承担刑事责任的，个人通过学习相关条款的意思可以知道何种行为或何种过失可能使他承担刑事责任。[61]然而，不诚实的判断涉及主观与客观两个要素，这种判断是一种复杂的社会判断，不同的陪审团可能有不同的答案，因此，仅仅基于不诚实概念来判定犯罪的精确度并不高。许多学术著作对于上诉法院所确立的R v Ghosh 案测试标准持批评态度，法律委员会也长期反对使用不诚实概念。就卡特尔案件来说，不诚实概念在任何案件中适用看起来都不太合适。[62]
为了避免刑事与民事程序的混淆并且将刑事与民事程序相分离，在定义卡特尔犯罪时不参照竞争法所通常使用与理解的概念是必要的。但是，对于有些概念仍然还有争论的空间，例如法令第189条规定卡特尔犯罪仅适用于同一水平供应链的企业之间的协议，这显然是一个经济概念，在刑事指控时，要考虑市场定义问题及界定什么才是同一水平供应链，这涉及到经济分析问题。[63]按照法令的规定，同一水平供应链的协议包括固定价格、限制生产或供应、市场分割、串通投标。但是，法令对于何谓固定价格、限制生产或供应、市场分割和串通投标行为的解释并不详尽。尽管这些概念在竞争法中经常使用，但并没有固确定的定义。很显然，固定价格包括了一些简单的固定消费者价格的协议，但是它还包括折扣价格、价格成本或其他最终销售价格因素的固定吗？所有这些类型的协议被认为与固定价格是可以等同的。竞争者之间交换价格清单或其他价格信息、讨论定价意图也会被认为是固定价格吗？这些行为对价格有着明显的影响。定义卡特尔犯罪决不是一件简单的事情。如果定义过宽，会使一些不具有道德可责性的行为被认为是犯罪行为。如果定义过窄，会使一些卡特尔行为逃脱法律的制裁。[64]
法令的宽恕计划被认为可以起到鼓励告密者向OFT提供卡特尔活动有罪证据的作用。然而，刑事宽恕制度与《1998年竞争法》和欧盟竞争法中的民事宽恕制度如何协调现在还不得而知。如果一个公司及它的董事不能基于法令的规定获得英国刑事指控的豁免，那么，他们将在是否向欧盟委员会告密的问题上会犹豫不决。
