令人惊奇的是,大多数对于犯罪定义的评论支持第一种定义方案。然而,《哈蒙德-彭罗斯报告》的作者却采纳了第二种定义方案,政府也很快抛弃了第一种方案,因为他们认为,第一种定义方法会要求没有竞争法知识的陪审团考虑复杂的经济争论。与此同时,将违反欧共体条约第81条或国内竞争法的相应条文作为判断卡特尔犯罪的关键要素会使法院处于两难境地。一方面,卡特尔犯罪所依赖的事实调查与证据法的基本原则是相冲突的;另一方面,需要法院自己去调查相关事实。这会使陪审团面临复杂的经济评估。被告会毫不犹豫地争辩,其卡特尔协议不是违法的协议。再加上欧共体初审法院坚持认为,在欧盟不存在本身违法的行为。因此,在理论上,即使是一个价格固定卡特尔也可以申请依据欧共体条约第81条第3款得到豁免。依照现行体制,并没有要求卡特尔协议必须要通知欧盟委员会。然而,一旦在法令中导入卡特尔刑事化方案,那么,精明的公司会恶意地将卡特尔协议通知欧盟委员会,以此来达到阻挠或延迟其董事受到刑事指控的目的。[19]
另一个比较大的争论是关于仅规定个人的犯罪行为还是公司、个人犯罪行为一起规定。美国反托拉斯法是后一种模式。在英国,欧盟竞争规则和《1998年竞争法》已经对公司的卡特尔行为进行了规制。更为重要的是,卡特尔行为中,个人和公司是紧密联系的,是公司背景下的个人行为,并且按照欧盟法律的规定,公司的卡特尔行为一般由欧盟法律管辖。如果两种犯罪行为一起规定,那么,个人会争辩,他们行为的合法性及其他方面的合法性是与公司行为的合法性问题是不可分割来理解的,这种情况是英国政府想极力避免的。[20]所以,英国最后仅规定了个人的卡特尔犯罪。
卡特尔犯罪不同于现行的竞争法,因为它不涉及市场定义和市场份额分析,也不用评估是否有利于竞争和消费者利益,此外,卡特尔犯罪的解释也不用遵循英国与欧盟竞争法判例,法院将解释卡特尔犯罪并发展判例法。[21]
(二)犯罪构成
根据法令的规定,卡特尔犯罪最基本的特征有:不诚实(Dishonesty);一个或更多人之间的协议(Agreement);该协议属于法令规定的协议;涉及至少两个企业(Undertaking)。[22]
1.不诚实
只有不诚实的个人才构成犯罪。这里的个人是指公司的雇员和董事。将不诚实概念引入竞争法领域表明了政府对卡特尔行为态度的转变,即从政策层面认为卡特尔行为不仅仅是不公平的商业实践,它实际上更类似于欺诈行为。负责卡特尔犯罪起诉工作的SFO的观点是:他们仅起诉那些在本质上显而易见构成刑事不诚实的案例。[23]这种定义方法的优点在于:(1)它表明这种犯罪是严重的并且应该受到实质处罚;(2)证明自己遭受指控的行为不应该受到谴责比较困难。[24]
政府采纳不诚实标准的目的在于使卡特尔犯罪的定义尽可能简单,并关注行为错误的本质和避免竞争法评估中常用的经济分析。因此,指控者不必说明禁止的行为实际或潜在地限制、歪曲或避免了竞争。指控卡特尔犯罪存在的基本方法仅是简单地问个人是否已经达成固定价格、限制生产或供应、分割市场或客户、串通投标等行为,及他们是否不诚实地从事了这些行为。因此,竞争法第1章和欧共体条约第81条框架下的公司行为评估与卡特尔犯罪是否存在的法律评估没有直接关联。例如,卡特尔犯罪中不用评估协议是否对贸易或竞争有影响、协议的直接经济影响、市场定义与市场环境,也不用辩护行为有利于消费者与产业。[25]
英格兰的不诚实概念来源于盗窃犯罪。1959年,内政部长要求刑事法修订委员会(Criminal Law Revision Committee, CLRC)考虑盗窃及类似犯罪如何修订问题并提出建议。1966年,CLRC出版了第八报告(Eighth Report),该报告最终导致《1968年盗窃法》的产生。《1968年盗窃法》导入了不诚实概念,并以此取代了《1916年盗窃法》中使用的“欺骗性地并且非善意的权利要求”这一概念(Fraudulently and without a claim of right made in good faith)。选择不诚实概念的主要理由在于陪审团更容易理解这个概念,随后,法院在Feely案中对不诚实概念进行了解释并在以后的案例中得到了进一步的发展。[26]不诚实概念是一个事实问题而不是法律问题,通常由陪审团依据案件的特定环境作出判断。英国法院通过1982年的R v Ghosh案确立了两阶段标准以帮助陪审团判断行为是否不诚实,这一判断标准至今仍是英国判断不诚实行为是否存在的主流标准。其中,第一阶段是客观测试阶段,陪审团应根据理性的、诚实的人的一般标准来衡量被指控者的行为是否是一种不诚实行为。如果陪审团根据客观标准认为被指控者的行为是诚实的,那么,该指控就不应该继续进行下去。如果根据上述标准陪审团认为被指控者的行为是不诚实的,那么陪审团必须进一步判断被指控者是否应该意识到他所做的行为是不诚实的,这是主观测试阶段。如果应该意识到,则构成犯罪。[27]
陪审团判断不诚实行为的证据主要包括:没有寻求法律建议并且企图掩饰或隐藏行为,例如举行秘密会议,没有会议记录或破坏会议记录。OFT高层官员建议,只有当个人的活动是秘密进行时才可以进一步判断不诚实行为是否存在。如果卡特尔行为实施者用密码来进行相互沟通就可以认定行为的秘密性。
2.协议
在定义卡特尔犯罪时,尽管共谋(conspiracy)是英格兰和苏格兰刑事法中普遍采用的概念,但法令还是选择了协议而不是共谋概念。
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