刑事定罪并有判处监禁的可能性被认为是唯一有效的可以促使个人在从事卡特尔行为之前仔细掂量的方法。否则,公司只要简单地比较违反竞争法所遭受的罚款损失和参加卡特尔组织可能增长的利润就知道该怎么操作。监禁的威胁对于个人而言不是件快乐的事情,并且可能背负着社会的污名,丧失个人的自由。[9]
美国的经验表明,刑事定罪的威胁和监禁的可能性将对从事卡特尔行为的个人起到很大的威慑作用。我们估计,在英国,以7年为计算单位,因卡特尔活动所造成的消费者损失可达到11.2亿英镑。如果引入新的卡特尔犯罪制度可以将卡特尔减少四分之一和三分之一,那么,我们估计在7年时间内,英国消费者的损失可以减少2.8亿英镑到3.7亿英镑,平均每年减少损失4000万到5300万英镑。[10]
2.对于公司的罚款和个人的刑事罚金不能起到很好的威慑作用
英国贸易产业部认为:如果罚款能有效威慑公司及其执行官,那么罚款额必须高于参与卡特尔预期可以获得的收益。美国的经验表明,卡特尔通常会将价格提高10%。提高价格会影响需求,因此,卡特尔实施者实际获得的利润小于价格提高的幅度。保守估计,他们获得的利润大概可以提高5%。假定卡特尔组织维持了6年(美国卡特尔平均维持的年限),那么总的收益将是年营业额的30%。《1998年竞争法》允许处以相关市场年营业额的10%的罚款,而且最高可以连续处罚三年。但是,并不是所有的卡特尔行为都可以被发现。在美国,据估计,仅可以发现六分之一的卡特尔行为。未来准备实施卡特尔行为的人,其预期的罚款是被抓住的可能性乘以可能的罚款(也就是说30%的六分之一),大概是年营业额的5%。对他们来说,将可能的罚款与实施卡特尔行为可以获得的收益相比较,现在的罚款制度不具有震慑作用。[11]
英国政府同时认为,将现行的针对公司的罚款标准最高提高10倍的做法也是不可行的,这种罚款制度会将许多公司从市场中排除出去,相对卡特尔行为本身而言,这种措施对竞争性市场的破坏更大,因而是不恰当的。[12]
另一种方案是规定高额的针对个人的刑事罚金。尽管这种做法认为可以改进威慑效果,但是还不足以制裁卡特尔行为,在实践中,许多公司承担了个人的刑事罚金。正如有议员在议会辩论时指出的,对于个人处以刑事制裁而不是罚金是重要的。如果对个人处以罚金,那么公司会想办法由公司出面替个人支付罚金从而减轻了罚金的震慑作用。但是,如果对个人处以监禁,那么公司无论如何都是不能代劳的。[13]
3.卡特尔刑事化立法得到大多数人的支持
英国议会和一般公众支持卡特尔的刑事化。某些团体的人也支持卡特尔刑事化建议。OFT的主席约翰.维克斯认为,卡特尔损害了消费者利益、破坏了经济秩序,而卡特尔行为的实施者则通过垄断市场使自己变得富有,卡特尔行为的具体操作者应该受到刑事处罚。英国商会的主席大卫.兰伦也认为,让管理人员受到制裁是正确的选择,因为如果他们工作的公司获得超额利润,那么他们就可以通过奖金和期权获得很高的收益。那些操作卡特尔行为的人所从事的是一种偷窃行为,应该受到与偷窃行为相似的制裁。[14]
4.其他国家的成功实践
英国政府指出,英国不是采取卡特尔刑事化措施的唯一欧盟国家。在法案提出时,法国、爱尔兰、德国和奥地利等国已经规定了卡特尔刑事犯罪制度。其中,挪威、爱尔兰、奥地利既规定了对公司刑事制裁,也规定了对个人的刑事制裁;法国、意大利和瑞士仅规定了针对个人的刑事制裁条款。欧盟以外的国家如美国、加拿大、韩国、日本等国也规定了刑事制裁措施。这些国家已经处理的案例给英国的立法提供了经验。《哈蒙德-彭罗斯报告》称:“尽管《1998年竞争法》强化了对反竞争行为的威慑效果,但是还不够。这种对于卡特尔行为的处罚是不足以威慑这种卡特尔行为的。而美国和其他国家的经验表明导入刑事制裁包括监禁判决是一种非常强有力的措施”。[15]在这方面,英国政府的政策明显受到美国模式的影响。美国《谢尔曼法》第一条在一个世纪以前就规定了多种反竞争行为的刑事犯罪,包括但不限于卡特尔犯罪。在最近的四年时间里,30多个被告被判处一年或以上的监禁。[16]
二、卡特尔犯罪的立法内容
(一)定义卡特尔犯罪的方法
英国政府在定义卡特尔犯罪时,居然发现几乎没有先例可寻。美国与欧盟虽然以不同的方式对卡特尔作了禁止性规定,但均没有使用“卡特尔”这个词汇,也没有直接的法律条文规定卡特尔犯罪问题。《谢尔曼法》的规定以简洁著称,它规定,“任何合同、联合和共谋……限制了贸易”;《欧共体条约》第81条的规定也比较概括和一般,它规定,“避免、限制或歪曲竞争影响了成员国之间的贸易”。[17]这迫使英国在定义卡特尔犯罪时必须另起炉灶,OECD委员会1998年建议对于核心卡特尔(Hard Core Cartel)的规制给他们提供了有益的来源。英国借鉴了OECD的规定,将卡特尔犯罪仅限定于核心卡特尔行为,非核心卡特尔行为不属于卡特尔犯罪的调整范围。
英国政府的白皮书原先建议,在定义新的卡特尔犯罪时有两种方案可供选择。第一、作为参与核心卡特尔活动的犯罪,它违反了欧共体条约第81条或英国竞争法的相应条款;第二、作为不诚实地参与协议的犯罪,它的目标在于一种或多种特定的核心卡特尔活动。[18]第一种定义模式与现行的竞争规则的违反有关,而第二种定义模式则运用了普通法中的不诚实概念,这两种方案的最大区别在于是否与现行的欧盟或英国竞争法相连接。
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