英国卡特尔刑事化问题研究
王健
【关键词】卡特尔 2002年企业法 刑事化
【全文】
引言
2002年11月7日，英国颁布了新的竞争立法——《2002年企业法》(Enterprise Act 2002，以下简称“法令”)。该法令对现行的英国竞争法律制度进行了全面的改革，主要内容包括竞争主管机构的再造、合并控制制度的更新、卡特尔的刑事化（Criminalisation of Cartel）、市场调查制度的修正及超级控诉制度等几个重要方面。英国政府声称，该法令将对英国的经济运行产生积极的影响，并有望使英国成为世界上从事商业活动的最佳场所。
卡特尔对社会的危害是非常严重的，必须要严厉打击。在过去的几年里，英国更加坚定了他们对付卡特尔的方法。2002年11月，Hasbro公司由于联合固定价格被OFT（Office of Fair Trading）[1]处以495万英镑的罚款。2003年3月，Genzyme公司由于采取针对NHS的排他定价行为从而阻碍了药品销售的竞争被OFT处以680万英镑的罚款。2003年2月，Argos公司由于固定价格行为被OFT处以1728万英镑的罚款，创下英国罚款历史最高纪录。[2]
然而，英国政府认为，罚款制裁措施对于卡特尔的威慑力是不够的并且会有一些负面影响，因此必须加大改革力度，有新的举措。在法令所有的改革内容中，卡特尔的刑事化即规定针对个人的卡特尔犯罪制度被认为是一项最激进的改革，因而颇具争议。它是英国第一次导入针对个人的竞争法刑事制裁措施。法令第六部分（第188条－第202条）规定，任何人，只要他与其他人不诚实地达成协议，两个或更多的企业将从事一项或多项互惠的核心卡特尔安排，将面临刑事惩罚的危险。
新的卡特尔犯罪制度与现存的1998年竞争法规定的针对公司的民事制裁制度一起发挥作用。然而，卡特尔犯罪所适用的卡特尔行为受到更多的限制，它针对的仅是核心卡特尔行为。就1998年竞争法来说，主要执行机构是OFT；当调查和指控卡特尔犯罪时，OFT将接受SFO（Serious Fraud Office，严重欺诈办公室）的指导并且运用法令所授予的新的一套调查权力。[3]
一、卡特尔刑事化的立法进程与立法理由
（一）立法进程:从白皮书到立法
卡特尔刑事化的设想最早可以追溯到2001年5月英国财政部与贸易产业部公布的一个报告——《英国的竞争体制》。随后，以该报告为基础，同年7月31日，英国财政部与贸易产业部公布了一部白皮书——《生产力与企业：一个世界级的竞争制度》[4]，确信竞争与消费者的信心将提高生产力。在该份文件里，明确提出了竞争制度改革六原则，它们分别是：第一、竞争决定应由强大的、积极的和独立的竞争机构作出；第二、竞争制度应该铲除所有形式的反竞争行为；第三、应该有强大的威慑作用；第四、受到伤害的当事人应该得到实际赔偿；第五、政府和竞争主管机构应该为更大的国际协调和合作而工作；第六、竞争政策应该高度清晰。其中，第三项原则涉及卡特尔刑事化问题。该白皮书将导入卡特尔犯罪制度的主要理由集中于威慑作用。他们指出，现在的英国与欧盟竞争法所规定的罚款数额太低起不到威慑作用。白皮书同时指出，如果提高罚款额度，那么公司会选择进入清算程序。卡特尔犯罪紧盯与卡特尔行为直接相关的个人，可能是一个更合适的解决方式。[5]为了实施卡特尔刑事化的建议，OFT委托了王室法律顾问(Queen''s Counsel, QC)安东尼. 哈蒙德先生和罗伊. 彭罗斯勋爵对必要的立法与程序改变作出评估。2001年11月，他们出版了他们的调查报告——《英国卡特尔刑事化建议》（又称《哈蒙德－彭罗斯报告》），该报告建议：
1．定义卡特尔犯罪时应立足于个人不诚实地达成横向协议（horizontal agreements），并且这种横向协议应属于核心卡特尔行为；
2．赋予OFT必要的调查卡特尔犯罪的权力；
3．OFT有权发出宽恕函（no-action letters）以保护告密者免受起诉；
4．调查后要起诉的，由SFO（Serious Fraud Office，严重欺诈办公室）负责，OFT仅是名义上的起诉人；
5．卡特尔犯罪可以在地方法院或刑事法院审理。最高刑罚至少是5年监禁，另外还可以附加罚金。
法令第六部分规定的卡特尔犯罪内容的最终版本采用了《哈蒙德－彭罗斯报告》的大部分内容。
在法令起草过程中，关于卡特尔行为规制的改革问题，当时有三种选择方案：第一、维持原状，不引入卡特尔刑事化方案，即对于卡特尔行为的制裁继续维持《1998年竞争法》规定的处以公司年营业额10％罚款的标准；第二、将《1998年竞争法》规定的对于公司的罚款提高6－10倍，这种大幅度提高罚款的方法使参与卡特尔活动的公司无利可图，因此有着足够的威慑效果；第三、引入对于从事卡特尔活动的个人的刑事制裁措施，同时对公司适用《1998年竞争法》规定的罚款。不诚实地达成卡特尔协议的个人是有罪的，最高可以判处5年监禁，并且可以并处不受限制的罚金。[6]英国政府认为，对于从事严重的反竞争行为的个人而言，只有引入对于个人的刑事制裁措施才可以真正的起到威慑作用，通过对个人施加刑事处罚，政府确信它们抓住了合适的人。[7]因此，最后采纳了卡特尔刑事化方案。
（二）立法理由
1．卡特尔的刑事化可以起到强有力的威慑作用并且有着可观的经济效益
先前的立法材料非常清楚地表明，政府引入新的卡特尔犯罪制度的最重要的目标在于创造“强有力的威慑效果”。导入卡特尔犯罪制度的合理性在于遏制卡特尔活动和确保从事犯罪活动的那些人受到充分惩罚。它是英国发现和消灭卡特尔活动优先考虑的竞争政策的一部分，《1998年竞争法》下的民事处罚针对的是公司，个人董事和雇员并没有收到影响，而卡特尔犯罪将考虑采取监禁措施。[8]
