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威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度——兼评《中华人民共和国反垄断法(修改稿)》的相关规定

  (一)最适启动机制
  各国或地区有关启动反垄断刑事程序的做法不太一致,主要有如下三种模式:
  1.美国模式:告发、起诉一体制在追究犯罪企业或犯罪个人的反垄断刑事责任方面,美国司法部反托拉斯局享有单独主管权限。只有反托拉斯局有权对有关企业和个人提起刑事诉讼,其他机关、法人和个人均无此权。它既是反垄断犯罪行为的告发者,同时也是反垄断刑事案件的起诉者。在刑事诉讼中,反托拉斯局以检察官的身份出现。[42]
  2.日本模式:专属告发制日本《反垄断法》规定,第89-91条规定的犯罪须待公正交易委员会告发后才可以论罪。告发要向检察厅总长进行。得到告发的检察厅总长须将案件移交东京高等检察厅,由东京高等检察厅的检察官提起公诉。[43]
  3.我国台湾地区模式:先行政后司法我国台湾地区所谓的“公平交易法”第35条规定,违反第10条、第14条、第20条第1项规定,经“中央主管机关”依第41条规定限期命其停止、改正其行为或采取必要更正措施,而预期未停止、改正其行为或未采取必要更正措施,或停止后再为相同或类似违反行为者,处行为人3年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币1亿以下罚金。按照该规定,须先由“公平交易委员会”作成“命业者停止其行为”之命令,业者仍不停止,“政府”才能发动刑罚权,即“先规制后制裁”,或称“先行政后司法”。[44]
  笔者认为,美国的刑事启动机制是一种比较特殊的机制。这种机制的确立是因为美国的司法部既行使公诉人的职责,同时又是反托拉斯案件的主管机关。尽管这种机制的运作效率比较高,但由于世界上大多数国家的反垄断主管机关都是一个独立的专门反垄断主管机关,它们并不行使公诉职能,因此,其他国家很难仿效。
  我国台湾地区先行政后司法的模式存在诸多问题:第一,在行政处分权未发动前,司法机关无权加以处罚,这可能使事业较无顾忌滥用其市场独占地位;第二,如事业之行为已违反所谓“公平交易法”之禁止规定,经“主管机关”命其停止而即时停止其不正行为时,仍可免于处罚,如此反而有鼓励事业为不正行为之诱因存在;第三,以行政处分作为犯罪构成要件,于刑法理论上并不妥当。[45]
  日本《反垄断法》之所以赋予公正交易委员会专属告发权,目的在于使在运作《反垄断法》过程中起核心作用的公正交易委员会能够根据案情的具体轻重来具体判断是科处排除措施命令等行政处分,还是追究刑事责任,从而最终达到有效推进反垄断政策的目的。日本判例也认为,公正交易委员会作为日本唯一的《反垄断法》运作机构,有权综合考虑违反《反垄断法》行为对国民经济造成的影响以及其他要素,最终作出不予追究、或采取行政性措施、或进行刑事告发的决定。[46]
  笔者认为,反垄断法的实施是比较复杂的,它既涉及法律问题的判断,又涉及经济和事实问题的判断。执法机关在处理具体个案时,必须结合当时的经济情况,对市场结构、市场行为、市场绩效等诸多要素进行综合判断,才能决定行为的违法程度及是否应追究刑事责任。在这方面,反垄断主管机关具有相当的优势。它有这方面的信息资料,也有这方面的知识和技能。因此,由其告发不仅能提高威慑效果,还能最大限度地节约告发成本,从而达到最适威慑状态。司法机关应当尊重反垄断主管机关的专属告发权。目前,实行专属告发制的国家还有英国、法国、韩国等国,已成为一种主流的反垄断刑事启动机制。
  (二)最适追诉程序
  刑事指控要动用各种资源,而资源是稀缺的。我们有必要设计一套程序,确保优先指控对社会影响最坏且指控又能获得最大威慑效果的犯罪。对不是很严重的违法犯罪行为的指控应尽量减少,否则,具有更大危害性的犯罪行为可能会因此而得不到制裁。[47]在追究反垄断犯罪法律责任时,对于很多反垄断案件特别是违法程度比较轻的案件一般应通过快速简易程序进行处理,从而获得最适威慑效果。
  1.美国模式
  美国的反托拉斯刑事指控由司法部反托拉斯局负责。作为公诉人的反托拉斯局可能会提出令双方均比较满意的案件处理方案,即通过辩诉交易来处理反托拉斯违法犯罪案件。所谓辩诉交易,是指处于控告方的检察官和处于被告方的辩护律师进行会商和谈判,以撤销指控、降格控诉或要求法官从轻判处刑罚等为条件,换取被告人作“认罪”答辩或满足控方其他要求。如果交易成功,达成协议,经法官审查被告人系出于自愿,协议内容合法,便加以采纳,直接对被告人定罪判刑,不再进行开庭审理。[48]


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