(三)刑事化——一种趋势
反垄断刑事化模式与非刑事化模式的形成有其特定的历史和文化背景。美国反托拉斯具有悠久的传统,反托拉斯的价值被广泛地认同,价格固定被看作是不道德的,与偷窃没有什么区别。与此正好相反,在欧洲的历史和文化中,反托拉斯法不具备这样的地位。[8]
20世纪90年代早期,反垄断法刑事化国家除了北美的美国和加拿大以外,还有亚洲的日本和韩国等为数不多的国家。世纪之交,美国的刑事化模式开始为越来越多的国家所效仿。在一些欧洲国家,反垄断法的刑事化甚至成为具有重大意义的法律项目。截至2003年,除美国外,还有8个国家和地区规定了对于个人和公司的双重刑事责任,它们分别是加拿大、日本、韩国、爱尔兰、奥地利、以色列、挪威和我国台湾地区;另有4个国家规定了仅针对个人的刑事责任,它们分别是英国、法国、希腊和瑞士。其中,英国是新近引入反垄断法刑事化的一个国家。2002年11月7日,英国颁布了《2002年企业法》。该法规定,任何人,只要他不诚实地从事核心卡特尔行为,可能被判处最高5年的监禁和/或不受限制的罚金。[9]德国的《反限制竞争法》虽没有规定刑事责任,但1997年8月13日德国颁布了《反腐败法》,在该法第26章中规定了“反竞争的犯罪行为”,开创了对限制竞争行为予以刑罚惩戒的先河。[10]
另有一些国家和地区正在积极推进本国或本地区反垄断法刑事化的立法进程。例如,2003年11月,澳大利亚财政部长宣布,任命一个由财政部官员、司法部官员、竞争和消费委员会官员及公诉人协会联邦理事共同组成的委员会,来共同商讨引入卡特尔行为刑事犯罪的问题。澳大利亚政府已经宣称,它原则上支持导入对核心卡特尔行为实施刑事制裁。[11]现在,一些欧盟学者认为,为了保证严格适用欧共体竞争法,欧共体有必要发展类似于美国反垄断法对自然人实施的刑事责任。[12]而且按照欧洲人权法庭的观点,如果存在由独立法院进行完全司法复审的可能性,那么,欧共体行政当局实施刑事制裁不会产生与《欧洲人权条约》相违背的问题。[13]
可以认为,在反垄断法中设置刑事责任是各国反垄断法的通行做法。[14]
二、刑事化的目的——有效威慑
在反垄断法中,威慑(deterrence)是一个极其重要的概念。无论是美国的刑事制裁、欧盟的行政罚款,还是其他国家的反垄断法制裁手段,其主要目的均在于构筑一个有效的威慑体系。正如波斯纳所言:“一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律。”[15]同属芝加哥学派的Easterbrook法官也持同样的看法,他认为:“威慑是反托拉斯法最优先,甚至于可能是唯一的目标。”[16]美国反托拉斯法规定刑事责任的主要原因在于威慑其他类似的行为。美国司法部非常强调起诉个人并寻求监禁判决,其目的在于对违法者和潜在的违法者警告:他们处于严重的危险之中。[17]在欧盟,为什么对违反反托拉斯法的行为处以罚款?通常的答案是,既是为了对违法者予以惩罚,又是为了威慑违法者和其他人以避免相同的违法行为的再次发生,或是为了上述二者兼而有之的目的。[18]在英国,《2002年企业法》引入卡特尔刑事化的主要目的在于对那些企图从事卡特尔行为的人将起到威慑作用。“我们并不期望人们停止卡特尔行为,但是如果他们从事了卡特尔行为,给他们发出如下的信息是重要的:他们的行为无论对于个人还是社会都是不可接受的,这是一种严重的犯罪行为。”[19]在我国台湾地区,其所谓的“公平交易法”规定对违反公平交易行为人科处刑罚、行政罚或民事罚,目的也在于吓阻(威慑)、警惕、防止行为再发生,从而维持交易秩序。[20]
威慑原来是传统
刑法理论中非常重要的一个概念。在传统刑罚理论中,威慑被认为是刑罚的主要目的。著名意大利法学家贝卡利亚早已指出,法律存在之主要目的在于威慑再犯。[21]传统或古典意义下的威慑是完全威慑(completedeterrence)。在此观念下,刑罚就在于剥夺犯罪人之利得,以达到完全威慑犯罪人再犯之目的。而威慑较现代的意义则是最适威慑(optimaldeterrence,也有人译为最优化威慑)。其含义是指,法律制裁的目的非在达到完全威慑,而是在求得威慑的效果维持在对社会之边际利益的贡献,等于其对社会所产生之额外的边际成本。[22]在宪政国家如美国和德国,威慑虽是
刑法的主要功能,但具有威慑效果的并不仅仅限于
刑法。行政法上的处罚如高额罚款、民法上的制裁如三倍损害赔偿同样也具有威慑效果。但是,要真正有效地把垄断控制在人们“可容忍”的限度内,不能没有刑罚这把达摩克利斯之剑,这是由民事措施、行政措施的弱制裁性与行为人实施垄断能够获得高额垄断利润所决定的。尽管刑罚的威慑力也是有限的,但不可否认刑罚是所有法律制裁中威慑力量最大也是最能威慑违法者的措施。[23]