威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度——兼评《中华人民共和国反垄断法(修改稿)》的相关规定
王健
【摘要】威慑是反垄断法中最优先，甚至可能是唯一的目标。反垄断法应强化刑事立法，但应有其限度，否则会形成过度的威慑。为此，我们必须设计科学合理的反垄断刑事制裁制度，以达到最优化的威慑效果。2005年9月出台的《中华人民共和国反垄断法(修改稿)》有关刑事制裁的规定有其局限性。在未来的修改中，我们应明确规定追究本身违法的核心卡特尔行为和行政垄断行为的刑事责任；规定两罚原则，追究个人和公司的双重刑事责任；同时，应像其他国家或地区一样在法律中规定告密者的刑事宽恕政策。至于刑事制裁措施的选择，我们应优先适用罚金，但罚金不能完全代替监禁。对于那些社会危害性很大的严重垄断犯罪行为，动用监禁进行制裁是必须的。
【关键词】反垄断法；威慑；刑事化；刑事制裁；立法建议
【全文】
对于垄断和限制竞争行为在何种程度上应确定为犯罪行为以及施加何种刑事制裁手段是一个颇有争议的问题。我国对于此问题的研究刚刚起步，有的学者主张我国反垄断法应当设置刑事制裁制度，另有学者则主张我国反垄断法应当非刑事化。[1]笔者认为，我国反垄断立法应采刑事化模式，但我们应对刑事化和非刑事化两种模式作出恰如其分的评价，准确把握发展趋势，充分认识刑事化的必要性。与此同时，我们也不应“神化”反垄断的刑事规定，反垄断的刑事化应有其限度，其措施、手段的运用应进行科学合理的安排，以达到最佳的威慑效果。
一、刑事化模式与非刑事化模式
(一)刑事化模式——以美国为代表
反垄断刑事化模式始于美国。早在1890年《谢尔曼法》制定时，就在其第1条和第2条中规定，违反《谢尔曼法》构成轻罪，可以处最高额为5000美元的罚金，1年以下的监禁，或二者并处。因此，我们可以说，从美国反托拉斯制度确立时起，个人和企业的刑事责任就已经成为其中的一部分。由于法律本身的模糊再加上政府执行反托拉斯的资源比较少，《谢尔曼法》的刑事执行花了几乎半个世纪才成为现实。[2]经过1955年的修订，最高罚金提高到5万美元；1974年的修订发生了非常巨大的变化，公司的最高罚金被提高到100万美金，对个人的罚金从5万美元增加到10万美元，并且监禁期也从1年增加到3年。这个修正案还将违反《谢尔曼法》的犯罪行为视为一种重罪。1984年《刑事罚金执行法》引入了“两倍收益/损失”罚金条款，这是一种可替代的罚金，它基于犯罪行为人的收益或社会损失的两倍予以处罚。是否使用替代性的罚金条款，法庭有着自由裁量权。这种新的“两倍收益/损失”罚金条款适用于所有联邦刑事法律，包括《谢尔曼法》[3]。1990年的《反托拉斯修正案》将公司的刑事罚金提高到最高1000万美元，个人的刑事罚金提高到35万美元。根据最新的2004年《反托拉斯刑罚提高及改革法》的规定，对公司违法者的罚金增加到1亿美元，个人的刑事罚金提高到100万美元，而最高监禁期也从3年增加到10年。除了联邦立法外，美国一半以上的州也有反托拉斯刑事立法。[4]在美国，刑事诉讼是司法部反托拉斯政策的重要组成部分，据统计，1980-1993年司法部提起的诉讼中，80%以上是刑事案件。[5]
(二)非刑事化模式——以欧盟为代表
欧盟的反垄断法制裁体系中没有规定刑事制裁措施，在很大程度上它们依赖行政罚款来制裁违法行为者。欧盟的基本竞争规则有3条，即《欧共体条约》第85、86、87条。其中，第85条第1款禁止限制竞争的协议、第86条禁止市场支配地位滥用、第87条授权理事会制定合适的条例或指令来实施第85和86条。第87条第2款特别指出，这些条例或指令应规定罚款和日罚款以保证执行第85条第1款和第86条的禁止性规定。[6]根据理事会1962年2月6日颁布的《第17号条例》第15条第2款的规定，委员会有权对故意或过失违反《欧共体条约》第85条第1款和第86条的企业或企业集团处以1000至100万欧元的罚款。此外，还可以对违法企业征收上一营业年度销售总额10%以下的罚款。在确定罚款数量的时候，既要考虑违法行为的严重程度，又要考虑违法行为的延续时间。然而，该条第4款明确指出，委员会作出的罚款决定“不带有
刑法的性质”。[7]
