4.具备形式要件。以贷还贷合同仍应具备完备的形式要件如书面形式、双方签章齐全、有特别形式要件的应从其规定,商业银行注意不能因为以贷还贷合同只是帐面转帐而忽视形式要件。
(二)以贷还贷合同是否违反现行金融法规?
1.是否违反贷款“三原则”?否定“以贷还贷”者认为,以贷还贷使企业不良贷款通过“以新还旧”在帐面上转化为正常资产,造成银行风险,违反贷款的效益性、安全性和流动性原则,这种说法虽有一定道理,但不正确,同时,也不能简单肯定以贷还贷就符合贷款三原则,应根据以贷还贷具体情形认定。根据商业银行目前推行的贷款五类划分法,贷款逾期只是贷款分类标准中“借款人还款记录”的重要因素,还不是不良贷款的根本特征,因此,如果只是因贷款逾期而以贷还贷,并不构成不良资产, 且总的贷款总量并未增加,不违反三性原则,但如果明知借款人无偿还能力或者经过多次以贷还贷借款人仍无偿债能力或无偿贷意愿,商业银行仍坚持与其继续签订以贷还贷,则应认定违反三性原则。
2.以贷还贷是否违反《
贷款通则》有关发放贷款的规定?根据《
贷款通则》,商业银行只有对有按期还本付息能力,原应付贷款利息和到期贷款已清偿,没有清偿的,已做了商业银行许可的还款计划的借款人才能发放新贷款,在贷款逾期后,如果借款人已做了还款计划,确有还款能力, 才能实行“以贷还贷”,如果借款人提供虚假还款计划,并无实际偿还能力下签订“以贷还贷”借款合同,则违反了
贷款通则发放贷款规定。
3.以贷还贷是否属于规避法律行为?央行1997年《
关于借款合同有关法律问题的复函》中规定,“‘以贷还贷’是指贷款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为”,明确肯定了以贷还贷行为存在的合法性。《
贷款通则》有关贷款展期合同效力、《
合同法》中债的变更规定以及中国人民银行银办函[1997]320号文件是以贷还贷合同的法律依据。