原告厄特马斯公司是一家主要从事应收帐款融资业务的金融公司。1924年3月,S公司向厄特马斯公司申请一笔10万美元的贷款,厄特马斯公司要求其出具一份经过审计的资产负债表。此前,著名的道奇&尼文会计师行(即本案被告)刚完成了对该公司1923年度财务报表的审计,出具了无保留意见的审计报告,并应S公司的要求,向它提供了32份联号的审计报告副本。经审计的财务报表显示,S公司的总资产已经超过了250万美元,净资产近100万美元。实际上,S公司在1923年底已经处于资不抵债的状态,它通过编制虚假交易记录以及在审计临结束时补记虚构收入等手段,逃过了会计师的审查。
S公司如愿获得了贷款,但是几个月后就宣告破产,厄特马斯公司未能收回贷款。厄特马斯公司起诉道奇会计师行,指控其在审计中不仅有过失,而且有欺诈行为。一审、二审都驳回了原告的欺诈指控,认为会计师仅有过失,但对会计师是否需要因过失而对原告承担责任有分歧。
卡多佐法官主持了案件的再审。他将厄特马斯案与Glanzer 案区别开来,指出Glanzer 案建立在“合同主要受益人理论”(primary beneficiary theory)的基础上。这一理论的基本含义是:不实陈述人虽然与受害人之间无合同关系,但是,他明确知道受害人的存在,而且也知道其受聘提供信息服务的目的就是为了便利该受害人进行预定的交易。这样,受害人就成为不实陈述人与其客户之间的合同关系的主要受益人,不实陈述人需要对该主要受益人负注意义务。然而,厄特马斯案中并不存在这样的情节。被告会计师虽然自1920年起一直为S公司进行审计,也知道S公司会用这些审计报告去向银行申请贷款,但并不清楚S公司会找哪些银行或金融机构申请贷款,更从未听说过作为原告的厄特马斯公司。因此,被告会计师对原告厄特马斯公司无注意义务。
如果从判例造法的角度看,厄特马斯案真正的创新是降低了不实陈述中“欺诈”的认定标准,将“重大过失”视同“欺诈”,同时明确了合同主要受益人作为合同相对人原则的例外。但是,厄特马斯案的这两项贡献并没有引起人们的注意。相反,卡多佐法官拒绝将过失性不实陈述中陈述人的注意义务扩大到未知的第三人,表达了对过失性不实陈述下合同相对人原则的支持,这在当时汹涌澎湃的侵权法革命的浪潮中显得异常突兀、醒目,以至于人们此后一直将厄特马斯案视为过失性不实陈述适用合同相对人原则的象征,它所确认的“合同主要受益人”的例外适用反而长期为人们所忽视。
4、Credit Alliance案:第三次修正
在20世纪后半叶,普通法通过Hedley Byrne案、《侵权法重述》建立了不实陈述人对第三人的责任,厄特马斯案遭到实务界和理论界的一致批判。进入80年代后,侵权法一路高歌猛进,最终提出了“可预见之第三人”标准。在这一背景下,美国纽约州最高法院受理了Credit Alliance案,引起广泛的注目。从某种意义上说,这一案件的结果将不仅影响厄特马斯案的效力,也将决定合同相对人原则的命运。
Credit Alliance案与厄特马斯案情节颇为相似,也是银行在借款人破产后起诉借款人的会计师所出具的无保留意见审计报告有瑕疵,导致了自己的损失。纽约州法院承认,当今社会侵权法的主流是扩大会计师对第三人的注意义务,大多数法院采纳的《侵权法重述》标准要求会计师对其已经知道将依赖其报告的第三人承担责任,但是,这样一个抽象的“已知”要求并不能使会计师对其责任范围获得一个明确的预期,甚至厄特马斯案承认的例外——“主要受益人”标准都可能被滥用。因为债权人或者其他第三人只需要随便给会计师打声招呼:“喂,我们会依赖你的审计报告”,就满足“主要受益人”或“已知”的条件了。这样,“主要受益人”或“已知第三人”这样的确定性概念很容易滑入无法确定的“可预见之第三人”范围,卡多佐法官在厄特马斯案判决中所担忧的“无限责任”之危险依然存在。 因此,纽约最高法院认为,会计师若对第三人因依赖其有瑕疵的财务报告而致损承担过失侵权责任,需要满足以下条件:“第一,会计师必须已经知道财务报告将用于一个特定的目的;第二,会计师明确知道且也愿意特定的第三人依赖他的报告;第三,在会计师这一方面应当有一些与第三人联系的举动,以证明会计师确实理解了第三人对他的报告的依赖。”
与厄特马斯案相比,Credit Alliance判决没有局限于“主要受益人”例外,而是承认会计师对无合同关系之第三人之注意义务,扩大了会计师注意义务的范围。但是,从法官所列举的三项构成要件来看,它比厄特马斯规则本身更加保守,因为卡多佐法官在厄特马斯规则中确认“主要受益人”例外时,只要求会计师知道特定受益人的存在并打算为其交易服务,这种知晓可以是通过会计师的委托人告知而获得的。而Credit Alliance判决则要求受益人与会计师之间有直接的接触。因此,Credit Alliance案明白无误地反映出法官限制会计师对第三人责任范围的意图。正如法官在判决中所称:“虽然这些条件可以被视为是法院不再严格适用合同相对人原则,但是它并没有偏离Ultramares、Glanzer以及White案件的规则;恰恰相反,这些条件正是为了维护上述案件中体现出来的智慧和政策因素。” 这种限制责任的司法倾向在90年代更加明显。在1992年的Security Pacific Business Credit,Inc v. Peat Marwick Main& Co.案中,有这样一个情节:债权人曾给会计师打了一个电话询问客户的情况。法官认为,这个通话并不构成会计师的“联络行为”,因为它不是会计师主动进行的,最终判决会计师对该债权人不负法律上的注意义务。该判决引起了很大的非议,但是法院并不打算改变其立场。这也就意味着,在纽约州这个美国乃至全球资本市场的中心,当会计师与客户之外的报表使用人对峙时,普通法对报表使用人的保护是相当有限的。
5、合同相对人原则的公共政策因素
在一定意义上,用合同相对人原则限制会计师对第三人的责任,不仅与侵权责任的基本理念格格不入,也与保护投资人之潮流背道而驰。因此,在当今普通法世界,合同相对人如同一片飘零的残叶,只在美国的十几个州继续有效。它能够存续到今天,很大程度上源于卡多佐法官的影响力。这也引起人们思考这样一个问题:作为20世纪侵权法革命领军人物,卡多佐法官在厄特马斯案中明显地从自己原先的立场上退却下来,除了过失与欺诈之间的主观恶性程度差异、合同主要受益人与一般第三人之间近因性的不同外,是否还存在其他政策性考虑?
卡多佐法官在厄特马斯案判决中有这样一段话:
“如果界定如此(宽)的过失责任,任何一个无意识的疏忽或者大意,或者未能发现被欺骗性的会计分录所掩盖的偷窃或者捏造行为,都会将会计师推到一个(极端)的境地:在无法确定的时限内,对无以计数的第三人承担无法预知的责任”。
卡多佐法官一连用了三个“indeterminate”来强调如此扩充会计师责任的荒诞之处。这与前述英国Abinger法官在温特波顿诉怀特案中的表述如出一辙。如此看来,对扩大责任后果的担忧是法官限制不实陈述者注意义务范围的一个重要考虑。卡多佐法官认为,如果接受这一后果,无异于是对传统侵权法的一场翻天覆地的革命,法官不是立法者,不宜采取如此激进的作风。
另有学者指出,卡多佐法官更主要的是担心如此不加控制的责任会摧毁尚在襁褓中的会计职业界。 的确如此,卡多佐法官在判决书中坦陈:“一个职业在这样的法律环境(即轻微过失也要负无限责任——作者注)中执业的危险是如此大,以至于人们不得不怀疑这样的法律规则本身是否有缺陷。”
不论后人对卡多佐法官的主观意图作出何种解释,卡多佐法官在这个问题上的“社会效用理念(social utility rationale),即不仅关注法律体系本身的逻辑性,更应当关注法律规则的社会影响,深深地影响了英语世界的法官们。厄特马斯案尘埃落定后不久,美国颁布了《证券法》与《证券交易法》,揭开了资本市场监管的序幕,真实而及时的信息,特别是财务信息披露成为监管的主要目标,会计职业也伴随着强制审计制度的实施而迅速壮大起来。伴随着社会政策因素发生变化,合同相对人原则这一普通法的传统标准也逐步被抛弃。 然而,厄特马斯案所张扬的“合理控制”的理念并没有死亡。当普通法的法官们顺应社会发展而探索不实陈述侵权行为的新规则时,这一理念与卡多佐法官个人的魅力交织在一起,如同一个幽灵般时隐时现。
三、已知的第三人标准
概言之,已知的第三人(known third party)标准,或已经预见的第三人(foreseen third party)标准,是指不实陈述人对其已经知道会依赖其陈述的第三人负注意义务。在英国,这一标准是由1964年的Hedley Byrne案首先提出的,因此又称为“Hedley Byrne规则”。在美国,1965年的出版的《侵权法重述II》第522条界定了“不实信息侵权”的构成要件,在侵权人的注意义务范围问题上采纳了已知的第三人标准,因此学者又将其称为“侵权法重述标准”(restatement test)。
1、已知第三人标准产生的背景
二次大战后,西方国家相继进入经济高速发展的时期,社会流动性大大增加,社会分工也更加细化。新的职业阶层不断涌现,人们对专业化服务的依赖越来越深。各种专业信息、特别是财务信息,在社会经济生活中的作用日益凸显。这一切为言辞侵权规则的变化提供了肥沃的社会土壤。
1951年,英国法院审理了Candler v.Crane, Chirstmas & Co(以下简称Candler案)。在该案中,进行审计并编制资产负债表的会计师粗心大意,资产负债表中有多处瑕疵,根本不能反映客户公司的真实状况。会计师后来将资产负债表呈交给对客户公司感兴趣的某投资人,该投资人注入资金后不久,公司就破产了。投资人起诉会计师。由于厄特马斯规则的影响,会计师最终以与投资人无合同关系为由而逃脱了责任。
Candler案的结果引起了人们很大的不满。普通法世界的另一位著名法官丹宁勋爵参与了该案的审理,他对法庭多数意见提出了强烈的批评。在判决书的“不同意见”部分,丹宁法官奋笔疾书:
“如果法律不承认会计师对其客户以外的第三人负有义务,这样的法律就未能反映社会利益……会计师的工作是验证客户的帐户记录,其职责是就帐户记录是否真实、正确地反映了客户的实际情况发表个人意见。(法律上)要求他这样做不光是为了令客户满意,更是为了客户的股东、投资人、税务当局和其他在商业贸易活动中依赖客户的会计资料的人的需要……在我看来,会计师不仅对客户负有义务,而且对这样一群人负有义务:会计师知道其所验证的会计资料就是为客户与这些人进行交易而准备的,而且这些人将依赖上述会计资料作出是否交易或者如何交易的决定。”
在Candler一案中,丹宁法官的反对意见虽然没有被接受,但是它强烈地震撼了普通法保护过失性陈述行为人的规则体系,成为普通法在言辞侵权领域放弃合同相对性原则的导火索。
2、Hedley Byrne案:已知第三人标准的初步确立
1963年英国上议院审理的Hedley Byrne & Co. v. Heller & Partners(以下简称Hedley Byrne案),并不涉及会计师的执业过失,而是银行提供客户资信讯息不当致第三人受损。这一案件给英国法官提供了一个全面清理过失性不实陈述的合同相对人原则的机会,最终在普通法中确立了“已知第三人”标准。
在Hedley Byrne 案中,原告Hedley Byrne公司是一家广告代理商,被告Heller &Partners是一家商人银行。被告的客户E公司委托原告预订电视台的广告时段和报刊的广告版面。按照行业惯例,广告代理人是广告合同的当事人,他必须按时向广告主(即电视台和报刊)支付时段费和版面费,不管其委托人是否实际使用广告时段或者版面。原告希望了解委托人的资信情况,以免自己垫付的广告费无法收回。于是它委托自己的开户银行向E公司的开户行Heller & Partners电话询问E公司能否付得起8000-9000英镑的广告费,被告回答说该公司经营正常。事实上,此时E公司已经债台高筑,在银行进行了大量透支,能否继续生存几乎依赖于银行对它的信贷支持。原告在获得银行的答复后,支付了E公司的广告费。几个月后,E公司宣布进入清算,原告未能收回其款项,遂向提供资信的银行要求赔偿。
通过银行了解资信状况是一个非常普通的商业习惯。依据普通法的惯例,银行只需要“诚实”即可,并没有义务像一个资信评定机构那样对客户的状况进行详细的分析,再给出结论。在这个案件中,银行的行为符合“诚实行事”的要求,但是其陈述是有瑕疵的。依照普通法过失性不实陈述适用合同相对人原则的传统,原告的诉讼请求是无法得到支持的。
然而,英国上议院法官认为他们没有义务再受合同相对人原则的束缚:“普通法最大的优势就在于法官可以根据变化了的社会环境调整法律规则”,Derry v. Peek案并不能限制法官在合同关系、信任关系之外发现新的足以产生注意义务的情形。Hedley Byrne案正提供了这样一种类型,即如果陈述人与受害人之间有一种“特别关系”(special relationship),陈述人自愿承担了对受害人的责任,他对后者就负有法律上的注意义务。
英国上议院并没有解释何谓“特别关系”,只是在判决意见部分反复引述了丹宁勋爵在Candler案中的见解,将“特别关系”指涉这样一些特殊场景,它们导致受害人有理由依赖陈述人的陈述,且陈述人知道或者应当知道受害人对其所作陈述的依赖。例如,陈述人是具有专门技能的人(如Hedley Byrne一案中的银行家),其不实陈述又是在其正常专业活动或者业务活动接受第三人的委托而作出的,因此,陈述人知道或者应当知道第三人将基于对其专业技能的信赖而采取相应的行动。
Hedley Byrne案是英国继1932年的Donoghuev.Stevenson案后的又一次侵权法革命,标志着普通法之言辞侵权规则抛弃了合同相对人原则。然而,对于判例法来说,破与立是不可互缺的两个方面,一个判例在否定先例的同时,更需要对新规则作出明确的界定。Hedley Byrne案本身并未完成这一任务。审理案件的几位法官采用不同的新概念,如“特别关系”、“自愿承担责任(assumption of responsibility)”、“相近性(proximity)”等,作为扩大过失不实陈述人注意义务范围的理论前提,却没有对这些概念作出具体的界定,这难免给人们援引Hedley Byrne规则带来困难。特别是,由于被告在口头答复原告开户行的询问时,声明“不承担责任”,因而最后并没有承担对原告损失的赔偿责任,这更给新规则的有效性蒙上了一层阴影。 因此,对Hedley Byrne案的总结成为此后30年间英联邦国家学者孜孜不倦的工作, 而“已知第三人”概念的理论构建则是由美国人来完成的。
3、《侵权法重述(II)》: 已知第三人标准的理论总结
1965年,美国法学会对普通法下的侵权规则进行第二次汇总编纂,提出了“已知第三人”标准,在一定意义上可以看作是对Hedley Byrne案的理论抽象。 《侵权法重述(II)》第522条是关于“在提供指导他人行为的信息过程中犯有过失的侵权责任”,简称为“不实陈述”的侵权规则,其规定如下:
“(1)、由于营业、职业或者雇佣关系,或者在其具有经济利益的任何交易中,提供了虚假信息以引导交易对方或第三人的人,如果在获取或者传递上述信息的过程中未能保持合理程度的注意或技能,应对他人因正当地依赖该信息而遭受的经济损失承担责任;