除了近代刑法典的制定外,近代民法与商法、
刑事诉讼法与
民事诉讼法,近代行政法等也在清末修律中相继产生。虽大多未及正式颁行,但一些西方法律制度已深深地植入人们的观念,近代中国法律体系也由此开始形成。
三、如何继承和改造传统——关于法律本土化的几点反思
法律的生成方式无外乎两种:一是完全依靠本地区、本民族的自发培育,即完全建立在“本土资源”上的法律;二是法律移植。无论是哪种,都不可能忽视一个十分重要的问题,即国际化与本土化的关系。自发生长的法律如果不关注别国法律的进展,不借鉴一切有用的制度文明,必将走向保守和落后;移植的法律如果不注重结合本国国情加以重塑和改造,则必将与现实脱节,至多停留于纸上的文字。
近代中国的特殊国情,决定了中国近代的法律改革和建设不可能像西方法律的近代化那样,为保障资产阶级的自由和民主。而是为了国家富强,摆脱外国侵略者的压迫,以恢复中国作为一个泱泱大国的尊严。在清末修律中,修律者的美好愿望最初是从收回治外法权开始,而所有这一切的根本目的,只是为了维护摇摇欲坠的清朝统治。因而,中国法律的近代化,表现出极为明显的功利性格[11]。
清末法律改革,引进在大量的西方法律观念和制度,在当时的环境下是十分必要的,而且符合历史发展的趋势。一方面,改革打破了固有的中华法系传统,吸收了世界先进法律文化成果;另一方面制定出来大量的法律在一定程度上与当时的社会现实脱节,广大民众还未受到近代法律观念的启蒙,统治阶层也只是将改革法律作为苟延残喘的不得已手段,且其内部也充满激烈的斗争和矛盾。在当时的政治、经济和文化条件下,无论是多么先进的法律制度移植到中国都难以“存活”。为此,笔者提出以下几点反思:
首先,晚清的法律改革总体上说反映了一种历史发展的必然趋势,外国法律的植入带来的积极因素占主导地位。但是,此种评价不能离开当时的客观现实背景。“礼法之争”、现实颁行中的有限作用、法律改革的实质目的等使得其意义多存在于对观念的层面。这对于我国现阶段法律现代化的模式选择,即究竟是政府领导自上而下,还是由社会下层变革带动上层建筑变革,究竟是采用渐进式还是激进方式进行改革,究竟是由经济发展带动文化进步还是先发展文化再促进经济,提供了一种参照。