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论清末西方法律的植入对中国法律文化传统的影响

  在清末法律改革中起到重要作用的人物首推沈家本。沈家本作为法理派的首要代表,在主持修律中力贯“融会中西”的修法宗旨,使得清末法律改革虽然是各种力量、因素条件平衡妥协的结果,但客观上取得了一些重要成果。其一,在法典结构上打破了诸法合体、民刑不分的传统结构;其二,在法律范畴体系上大量引入中国古代法律里不曾有的法律概念、术语,如公司、保险、破产、陪审员、律师、检察官、自由心证、审判公开等;其三,引进了一些现代法律原则,如罪刑法定、公开审判、司法独立、区别物权与债权等。这些为中国的近现代法学的产生和发展,起到了基本的奠基作用,并且大多数概念和原则至今仍为我国法学界学者们沿用。
  (三)西方法律的植入对人们行为模式的影响
  清末修订的法律大多并未真正得到实行,但对后来中华民国“六法合体”法律体系的理论和司法实践起到了一定的铺垫作用。主要表现在以下几个方面:①西方的法律概念和原则继续得到传承;②继续仿效西方,确立了三民主义和王权宪法,并依此建立了“六法全书”体系;③彻底废除了旧律中的一些不合理制度,如凌迟、枭首等酷刑;④确立了由法典、单行法规、判例和解释构成的法律体系[7]。⑤从西方广泛引进了一些先进法律制度和原则,如自由心证、无罪推定、公开审制、律师制度等。虽然在国民党统治下建立的法律体系具有明显的法西斯主义色彩,但其不再只是停留在人们的观念和书面文字,而是在一定程度上付诸了实施。这使得外国法律真正对中国司法实践及人们根据对实在法的预期而采取的行为模式施加影响。
  二、植入的西方法律融入中国的法律文化传统
  中西方法律文化传统存在着极大的差异。在法的形成上,中国古代“刑起于兵”,而古希腊、古罗马的法律从产生之初即是社会妥协的结果;在法的本位上,由于中国古代法律是经由氏族(部落)发展至宗教习惯,最后形成于国家(社会)中,日益集团化,而西方法律从一开始即与个人相联系;在法的文化属性上,中西方法律文化传统分别体现为公法文化和私法文化;在法的精神上,分别是人治与法治;以及在法律文化价值取向上,分别追求无诉与正义等[8]。总体上,中国法律文化传统中比较强调法律的强制、制裁功能,偏重于集体利益而忽视个人利益,并长期实行人治而非法治,与西方法律文化传统更接近于现代法治社会相比,有些方面的确比较滞后。然而“法治”并非是仅存于西方国度,而是必须深植于“公民社会”。“公民社会”是法治社会的前提和基础。传统中国从来就没有“法治”的观念及事实,究其原因,就是因为中国从来没有作为法治前提的“公民社会”[9]。从清末法律改革至今的一百多年里,虽然文化深层的冲突使得“公民社会”的建立历经艰难曲折,但随着外国法的植入和中国社会内在进步因素的不断积淀,法治的土壤已日渐深厚,甚至西方法律的制度和观念已经被内化为中国法律文化传统的有机元素。以下择几个要点分析。


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