论清末西方法律的植入对中国法律文化传统的影响
金振朝
【摘要】清末法律改革是西方法律移植和植入中国的开端。西方法律的输入不仅改造了中国固有的法律文化传统，西方法律文化也深深植入了中国法律文化传统的本体，成为其不可分割的一部分。法律移植是法律现代化的重要途径之一，但也不能忽视我们的本土资源，晚清法律改革的成败颇值得认真反思。
【关键词】清末 法律移植 法律改革 法律文化 家族法
【全文】
法律移植（legal transplant）是比较法学上的一个十分重要的课题，其一般含义是：特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）[1]。与“移植”相近的词语，学者们经常提到的还有借鉴、吸收、模仿、输入、影响、继受、本土化等，有的学者专门对这几个词语作为分析，并把它们都归入法律移植语境中的概念体系[2]。关于法律能否被移植的讨论，多集中于对法律移植内涵的见解上的分歧，如曾被广为引用的孟德斯鸠的一个论述“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；如以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”[3]常被认为是反对法律移植的经典论述。实际上，从上术引文中，我们只能看出孟德斯鸠反对的是照抄和直接套用外国的法律而已，并非是对一国借鉴、吸收、改造和利用他国法律的可行性问题做出评价。按照何勤华教授对法律移植所作的宽泛理解，法律移植是法律发展史中的一个必然规律，中国从清末至现当代的法律进化运动正是一个法律移植的过程也不难理解了。
如果说法律“移植”强调一种现象和过程的话，“植入”则是法律移植的客观结果，即一个国家（或地区）对另一个国家或地区法律的吸收和采纳，即植体（被移植的外国法）与受体（内国法）经过融合或改造而趋为一体，也即植体在受体中得以存活。因为法律移植不一定都是成功的，所以植入不一定就是移植的必然结果。外国法律要成功移入内国，除了外国法律本身更为进步和先进之外，其与内国的法律文化传统之间的整合与协调甚为关键，这与植物的“稼接”以及人体器官的“移植”中的道理大体上是相通的。
从1840年鸦片战争至今，德国、日本、英国、美国、前苏联的法律以及世界贸易组织规则都被试用植入中国，但存活的状况都各不相同，有的只存于史料记载，有的存在于文化观念，有的存于现存的制度和司法实践，有的则如一纸空文束之高阁，分析其中的原因，我们不能不考量外国法律的植入与中国法律文化传统之间的关联。
一、外国法律对中国法律观念的改造
